L’Union européenne a choisi de doter ses banques du MREL, une conception large des passifs (voir Encadré 2) qui, après le capital et la dette subordonnée, seraient appelés en bail-in. Tout passif, sauf exception documentée dans la BRRD (notamment les dépôts couverts et dépôts éligibles des particuliers et SME), est susceptible d’être appelé au bail-in. Le TLAC correspond à une conception bien différente, celle du « rien sauf… », où l’on appelle en priorité au bail-in des passifs clairement identifiés, sans rang pari-passu, et donc subordonnés aux autres
Ces deux conceptions diffèrent par leur approche du principe « No Creditor Worse Off than in Liquidation », ou NCWOL, selon lequel un créancier faisant l’objet d’un bail-in ne peut se trouver moins bien traité qu’il ne l’aurait été en liquidation. Le MREL prend comme postulat que le respect de ce principe relève de l’autorité de résolution, qui doit gérer ce sujet lors d’une entrée en résolution, sachant que l’intérêt de la résolution réside dans les pertes minorées qu’elle génère par rapport à une liquidation, procédure particulièrement inadaptée aux grandes banques. Le TLAC part du désir d’éviter à tout prix les questions de NCWOL, en identifiant une classe de passifs avec un rang spécifique, qui ne puisse jamais donner lieu à discussion sur le NCWOL (Voir Encadré 3).
C’est l’atteinte de cette subordination imposée par la conception du TLAC qui est problématique pour les groupes bancaires européens, et plus particulièrement ceux organisés avec une banque opérationnelle à leur tête.
La consultation TLAC propose trois formes de subordination possible :
- la subordination dite « structurelle » est particulièrement accessible aux groupes bancaires US, organisés sous des holdings non bancaires, et qui émettent de longue date une dette qui est considérée comme structurellement subordonnée aux dettes de même rang des filiales opérationnelles. La doctrine de la subordination structurelle paraît moins établie en Europe, et cette forme de subordination est inaccessible aux groupes sans holding non bancaire ;
- la subordination « contractuelle », qui se traduit en pratique par l’émission en quantité de dettes subordonnées, reste une solution techniquement envisageable, qui aboutit à renforcer significativement les exigences en capital des banques européennes. C’est une solution extrêmement coûteuse et qui ne correspond pas au but recherché, qui est d’assurer la présence de passifs autres que ceux déjà constitutifs de capital ;
- la dernière forme de subordination envisagée par la consultation TLAC, la subordination « statutaire », exige une modification des hiérarchies d’insolvabilité en Europe, contraire à la conception du MREL, et nécessitant de modifier la BRRD et/ou les lois d'insolvabilité nationales.
