Plateformes d’échange « crypto- fiat » : quel(s) statut(s) règlementaire(s) ?

S'exprimant aux Entretiens de l'Autorité des marchés financiers (AMF) le 13 novembre 2018, peu après l’adoption en première lecture à l'Assemblée nationale du projet de loi PACTE [1] , le ministre de l'Économie et des Finances plaidait en faveur d’une « réglementation incitative », en liant l'ambition du gouvernement de faire de Paris « la première Place financière en Europe » (post-Brexit) avec celle de faire de la France un leader de la blockchain.

Assumant pleinement le « choix » de se montrer « audacieux en matière d'innovation financière », et « pour la première fois en France » de « faire le jeu de l'accompagnement réglementaire et de la valorisation des comportements vertueux, plutôt que d'un encadrement immédiatement coercitif et général », Bruno Le Maire y exposait les principales dispositions de ce texte, afférentes aux « services sur actifs numériques » – et qui sont désormais codifiées aux articles L. 54-10-2 et suivants du Code monétaire et financier (CMF).

En application de ces dispositions, l’AMF se trouve investie par le législateur de la mission, actuellement en cours, d’instruire les demandes d’« enregistrement » (selon les cas, obligatoire ou, de façon plus innovante, facultatif) des « prestataires de services sur actifs numériques » (PSAN) ; et ce en recueillant « l'avis conforme de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution » (ACPR) [2] .

Tout semble donc en place pour que l’ambition affichée d’attirer en France les entreprises « pionnières » du secteur digital soit mise en œuvre avec détermination et célérité. Mais voilà : le diable, on le sait, se cache dans les détails… comme le confirme ce qu’il faut bien appeler un premier « couac ».

Plateformes d’échange et PSAN

Une plateforme permettant d’acquérir ou de céder des actifs numériques (ou cryptomonnaies) contre de la monnaie ayant cours légal (ou monnaie fiat) peut tout d’abord être considérée comme fournissant un « service d'achat ou de vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal » – lequel « service » [3] oblige son exploitant (le prestataire ou PSAN) à solliciter un enregistrement (obligatoire) auprès de l’AMF.

Assez curieusement, notons-le au passage, l’article L. 54-10-3 du CMF soumet au contraire à un enregistrement (simplement) facultatif « l'exploitation d'une plateforme de négociation d'actifs numériques », définie comme « le fait de gérer une ou plusieurs plateformes de négociation d'actifs numériques, au sein desquelles de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers pour des actifs numériques contre d'autres actifs numériques ou en monnaie ayant cours légal peuvent interagir d'une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats » [4] . Mais ce n’est pas ici notre propos.

Plateformes d’échange et PSP

Nous comprenons que l’ACPR, saisie pour « avis conforme » dans le cadre de l’instruction des demandes « d’enregistrement » (comme PSAN) de plateformes d’échange « crypto-fiat », estimerait, ès qualités de régulateur chargé de délivrer les agréments des « prestataires de services de paiement » (PSP), que certaines de ces plateformes, en particulier celles qui n’interposent pas leur bilan (ou compte propre) dans le cadre des opérations « d'achat ou [et] de vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal », seraient tenues de solliciter un agrément spécifique (et additionnel) comme PSP.

On sait en effet qu’aux termes d’une position [5] remarquée [6] de l’ACPR, établie à propos des « marketplaces », « l’encaissement de fonds pour compte de tiers », qui est généralement impliqué dans une négociation par appariement, « conduit généralement à la qualification de fourniture de services de paiement mentionnés à l’article L. 314-1 » du CMF.

Une seule activité… et deux agréments !

Au résultat, nous constatons qu’une seule et même activité, celle de l’exploitation d’une plateforme (ou de la fourniture du service) d’échange « crypto-fiat », se trouverait ainsi soumise à… deux agréments (!), comme PSAN et PSP (délivrés, au surplus, par deux régulateurs).

Cette situation est à l’évidence non satisfaisante et semble nous éloigner des objectifs ambitieux et volontaires de la loi PACTE. Mais comment s’y prendre mieux ?

Tout d’abord, reconnaissons que l’objectif de l’ACPR est certainement légitime, en ce qu’il vise à permettre aux clients des plateformes de bénéficier d’un régime protecteur de leurs fonds (par exemple via l’exigence d’une assurance ou d’un cantonnement) en cas de défaillance du prestataire, qui les encaisse « en qualité d’intermédiaire dans le but de les reverser à leur véritable destinataire » [7] . Mais il n’est pour autant pas établi que l’atteinte de cet objectif passe nécessairement par un agrément en qualité de PSP : l’ACPR, consultée pour « avis conforme » par l’AMF dans le cadre de l’instruction des demandes d’agrément de PSAN, ne pourrait-elle pas imposer aux PSAN qui encaisseraient des fonds pour le compte de tiers des exigences de même nature, à cet égard, que celles qui s’appliquent normalement aux PSP ?

Mais ceci ne réglerait pas tout. En effet, il est juridiquement (ou réglementairement) établi que « l’encaissement de fonds pour compte de tiers » implique la fourniture d’un service de paiement, alors les prestataires concernés (ici les plateformes d’échange « crypto-fiat » intervenant sans interposition de leur bilan – ou compte propre) doivent normalement, en application des dispositions issues de la Directive UE 2015 / 2366 du 25 novembre 2015 (DSP 2) et transposées dans le CMF, solliciter un agrément comme PSP… sauf à bénéficier d’une exemption.

Les exemptions

Or les principales exemptions prévues par la DSP 2, à savoir celles dites de « l’agent commercial » [8] et de l’« éventail limité de biens ou de services » [9] , ne semblent pas devoir s’appliquer en l’espèce ; en effet :

– d’une part, selon le Considérant n° 11 de la DSP 2 : « Lorsque les agents agissent à la fois pour le compte du payeur et du bénéficiaire (comme par le biais de certaines plates-formes de commerce électronique), ils devraient être exclus uniquement s’ils n’entrent à aucun moment en possession des fonds des clients ni n’exercent de contrôle sur ces fonds » ;

– d’autre part, suivant un arrêt de la Cour d’appel de Paris, rendu à propos de l’activité d’une plateforme d’échange de bitcoins contre de la monnaie ayant cours légal : « (l’) activité touche un public constitué des internautes, qui utilisent la plateforme […] dont le nombre n’est pas limité et qui constitue un réseau ouvert sur le monde entier […] étant précisé que les bitcoins eux-mêmes sont acceptés par de nombreux sites internet pour l’achat de biens et de prestations de service, excluant qu’il s’agisse d’un éventail limité de biens au sens de l’article L. 521-3 du Code monétaire et financier » [10] .

Peut-on tout de même envisager d’autres « exemptions », éventuellement d’origine nationale ? L’ACPR elle-même nous propose, semble-t-il, une perspective intéressante : dans l’exposition de son « cadre d’analyse » précité [11] , elle indique en effet que : « Seuls un texte législatif spécial prévalant sur les dispositions du CMF ou une dérogation expressément prévue par le CMF peuvent permettre d’écarter l’application de la réglementation des services de paiement. Ainsi, certains textes législatifs donnent à des professions particulières comme les avocats, les notaires, les agents immobiliers ou encore les agents de voyage [12] un cadre juridique ad hoc pour encaisser des fonds pour le compte de tiers. En l’absence d’un texte spécifique, celui qui exerce une activité d’encaissement de fonds pour le compte de tiers ne peut donc être exonéré du respect des dispositions du CMF, sauf à bénéficier d’une exemption d’agrément prévue par la DSP lorsque les instruments permettent d’acquérir un éventail limité de biens ou de services, ou ne sont utilisables que dans un réseau limité. »

Or, précisément, ne peut-on pas considérer que l’article 86 de la loi PACTE, en tant qu’il introduit un régime spécifique d’agrément (ou d’enregistrement) des PSAN, et l’impose aux plateformes proposant « le service d'achat ou de vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal » (Art. L. 54-10-2, 2° du CMF), constitue désormais un « texte législatif spécial prévalant sur les dispositions du CMF » afférentes aux PSP ?

Conclusion

Au-delà de l’argumentation juridique, on peut raisonnablement penser qu’il ne serait pas conforme à la volonté du législateur [13] et à l’ambition de la loi PACTE pour les PSAN, ni à l’efficacité du dispositif « d'accompagnement réglementaire », de soumettre ces derniers (en particulier les plateformes d’échange « crypto-fiat ») à un double régime d’agrément (comme PSAN et PSP) auprès de deux régulateurs, l’AMF et l’ACPR – lesquels sont au demeurant étroitement associés dans le cadre des procédures « d’enregistrement » propres aux PSAN.