Le partage de responsabilité entre la banque et son client

La chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée, dans sa décision du 4 novembre 2014 [1] , sur le partage de responsabilité entre la banque et son client, tous deux fautifs à des titres différents. En l’occurrence, le titulaire d’un compte de dépôt et d’un compte titres avait conclu avec sa banque une convention de découvert du compte de dépôt pour une durée de trois mois, renouvelée à son terme pour la même durée. Ce découvert avait pour objet de couvrir les pertes faites par le débiteur, qui spéculait notamment sur des warrants. Cependant, en raison de l’aggravation de la situation débitrice du compte de dépôt, la banque assigna en paiement son client, qui lui réclama à son tour reconventionnellement le paiement de dommages-intérêts d’un montant égal au solde débiteur du compte.

La cour d’appel releva la faute de la banque qui :

• d’une part, avait omis, dès la transmission d’un premier ordre portant sur des instruments financiers, de transmettre à son client une note d’information ainsi qu’une fiche technique et ;
• d’autre part, avait manqué à son devoir de vigilance en n’informant pas son client des risques des opérations litigieuses et en négligeant de surveiller le fonctionnement du compte. L’autorisation de découvert avait en effet été renouvelée à une date où le compte accusait de lourdes pertes et avait enregistré des dépassements récurrents de cette autorisation.

La faute du client était également caractérisée selon les juges du fond. La Haute cour relève à cet égard que, d’après l’arrêt d’appel, le client «  était à même, du fait de son expérience professionnelle de dirigeant d’une société florissante, de s’inquiéter des lourdes pertes financières éprouvées, dont il avait forcément connaissance, et de freiner ainsi ses velléités de spéculateur néophyte ». Le caractère non averti de l’investisseur, son faible degré de conscience du risque présenté par les opérations effectuées et une compétence notoirement insuffisante en matière de warrants, ne saurait occulter son imprudence et les risques déraisonnables pris en investissant massivement sur le marché des warrants. Il cherchait en effet à compenser les pertes subies par des investissements de plus en plus importants qui n’ont fait qu’aggraver la situation débitrice de son compte. Ainsi que le relève l’expert judiciaire, «  comme un joueur de casino, il augmentait sans cesse ses mises de fonds pour tenter de combler ses pertes et dégager un bénéfice ».

La cour d’appel en conclut que l’investisseur devait conserver, à hauteur d’un tiers, une part de responsabilité dans le solde débiteur de son compte de titres. Pour s’opposer à ce partage de responsabilité, le client avançait que la faute qui lui était imputée n’aurait pu être commise en l’absence de celle de la banque. Mais la Cour de cassation écarta cette argumentation au motif que le client avait eu un comportement fautif ayant contribué à la réalisation de son propre préjudice. Le moyen fut ainsi rejeté.

Cette position de la Haute cour est novatrice dans la mesure où elle ne fait pas usage de la notion de perte de chance pour limiter la réparation en faveur de l’investisseur. Elle amène également à s’interroger sur l’obligation de minimisation du dommage qui incomberait à la victime d’un manquement contractuel, en l’espèce celui de la banque qui n’a pas rempli ses obligations d’information et de vigilance.

I.  Un fondement novateur pour un partage de responsabilité

L’obligation d’information de la banque est visée à l’article 314-33 du règlement général de l’AMF : « Le prestataire de services d'investissement fournit au client une description générale de la nature et des risques des instruments financiers en tenant compte notamment de sa catégorisation en tant que client non professionnel ou client professionnel. Cette description expose les caractéristiques propres au type particulier d'instrument concerné, ainsi que les risques qui lui sont propres de manière suffisamment détaillée pour que le client puisse prendre des décisions en matière d'investissement en connaissance de cause. » L’information du client se rapporte tant aux caractéristiques des instruments financiers qu’aux risques qu’ils présentent. Il s’agit à cet égard d’une obligation de mise en garde [2] que la jurisprudence a consacrée depuis longtemps. L’arrêt de principe en la matière, rendu le 5 novembre 1991 [3] par la chambre commerciale de la Cour de cassation, portait sur des opérations boursières à découvert sur le marché à terme afin de spéculer sur les variations du cours de l’or. Le prestataire est tenu d’une obligation de mise en garde à la double condition de l’existence d’un risque au regard de l’opération ou des instruments financiers concernés, et du caractère profane ou non professionnel de l’ investisseur [4] . Un manquement du prestataire à cette obligation s’analyse en la perte d’une chance, la faute de l’investisseur étant rarement retenue pour statuer sur le montant de la réparation.

La perte d’une chance

La sanction du devoir de mise en garde du prestataire de services d’investissement consiste en la réparation de la perte d’une chance pour le client de mieux investir ses capitaux [5] . La chance étant par nature aléatoire, il s’ensuit que sa perte ne peut aboutir à une indemnisation totale du bénéfice qui aurait été obtenu en cas de réalisation de cette chance. La Cour de cassation a statué dans ce sens le 4 février 2014 [6] , cassant la décision de la cour d’appel aux termes de laquelle le préjudice né de la perte d’une chance « doit, s’agissant d’un opérateur profane ne maîtrisant pas les mécanismes complexes du marché à terme exigeant un savoir-faire spécifique, être déterminé en fonction de la totalité des pertes effectivement subies, lesquelles, compte tenu de l’inexpérience de cet opérateur, n’étaient affectées d’aucun aléa ». C’était oublier que la chance n’est jamais certaine et qu’il appartient aux juges du fond de décider du pourcentage de perte devant rester à la charge de la victime de la faute du prestataire. Le préjudice résultant de la perte d’une chance est ainsi nécessairement distinct de celui afférent aux opérations boursières effectuées.

Si la chance est aléatoire, il n’en demeure pas moins que sa perte doit répondre à deux conditions pour être indemnisable :

• d’une part, cette perte doit être réelle et sérieuse, car « seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable [7] » ;
• d’autre part, en application de l’article 1151 du Code civil, un lien de causalité doit être établi entre la perte d’une chance et le dommage. La perte de ce lien était par exemple avérée dans l’espèce visée par la Cour de cassation dans son arrêt du 10 janvier 2012 [8] . La banque avait liquidé par erreur un portefeuille d’instruments financiers et sa proposition de reconstituer à l’identique ce portefeuille avait été refusée par les clients. En agissant de la sorte, ceux-ci avaient contribué à la perte de chance et ainsi altéré le lien de causalité entre la liquidation du portefeuille et le dommage.

La faute de l’investisseur

Si la réparation de la perte d’une chance aboutit à réduire l’assiette du préjudice indemnisable, la faute de l’investisseur a le même effet en présence d’un manquement concomitant du prestataire de services d’investissement. Cette faute de l’investisseur entraîne une altération du lien de causalité entre le manquement du prestataire et le dommage. La responsabilité du prestataire est alors réduite en proportion de la gravité de la faute de l’investisseur.

Dans l’espèce soumise à la Cour de cassation le 4 novembre 2014, l’investisseur avait fait preuve d’une imprudence notoire. Ce comportement fautif justifiait qu’un tiers du solde débiteur de son compte reste à sa charge malgré le manquement de la banque à son obligation de mise en garde. L’argument de l’investisseur suivant lequel sa faute d’imprudence n’aurait pu être commise sans celle de la banque, de sorte que son imprudence aurait été absorbée par la faute du prestataire, fut rejeté.

Cette position de la Cour de cassation peut paraître novatrice si l’on considère le contentieux résultant de l’absence d’appel de couverture pour les opérations à terme [9] . Depuis un arrêt de principe du 13 décembre 2011, la Haute cour se prononce en faveur d’une réparation intégrale du dommage à la charge du prestataire [10] . Contrairement à la solution retenue dans l’arrêt du 4 novembre 2014 qui retient la faute d’imprudence de l’investisseur, la Cour de cassation dans sa décision du 13 décembre 2011 et ses arrêts postérieurs [11] admet que la violation de ses obligations par le prestataire est la cause exclusive du préjudice du client qu’il soit averti ou pas. Peu importe le comportement de ce dernier et sa faute éventuelle, seul compte le manquement par le prestataire à son obligation d’exiger une couverture et, à défaut de constitution de celle-ci, de liquider les positions non couvertes. On pourrait en déduire que le préjudice du client n’est alors affecté d’aucun aléa et correspond aux pertes subies en raison des opérations non couvertes. Les décisions précitées [12] ne relèvent toutefois pas l’absence d’aléa et s’attachent plutôt à la faute du client qui n’aurait pu être commise en l’absence de celle du prestataire, de telle sorte qu’il y a lieu de considérer, comme l’exprime Stéphane Torck [13] , que « la faute du PSI absorberait celle des clients ». L’absence de prise en considération du caractère averti du client démontre cependant que le manquement du prestataire dans ces circonstances est d’une nature différente de celui résultant d’un défaut d’information ou de mise en garde qui s’adresse à des investisseurs profanes et implique la perte d’une chance d’après la jurisprudence majoritaire. La constitution dans tous les cas d’une couverture pour les opérations à terme a pour objet de protéger tant le prestataire que l’investisseur au regard des risques encourus dans le cadre de ces opérations et s’apparente à une disposition d’ordre public économique.

Reste que l’arrêt de la chambre commerciale du 4 novembre 2014 tranche au regard de la jurisprudence qui sanctionne le manquement au devoir de mise en garde du prestataire par la réparation de la perte d’une chance. Néanmoins, que le fondement retenu tienne à la perte d’une chance ou à la faute d’imprudence du client, le lien de causalité entre le manquement du prestataire et le préjudice subi par l’investisseur est affecté dans un cas en raison de l’aléa et dans l’autre du fait de la faute du client. La responsabilité du prestataire est alors de toute façon limitée, l’effet partiellement exonératoire de la faute d’imprudence du client s’imposant lorsque celle-ci est à ce point notoire qu’elle évoque l’attitude d’un joueur de casino.

II.  L’obligation de minimisation du dommage

L’importance du dommage subi par l’investisseur résulte de son imprudence manifeste, qui a certes conduit les juges à limiter la responsabilité du prestataire, mais amène toutefois à s’interroger sur une éventuelle obligation de la victime de minimiser ou du moins de ne pas aggraver son préjudice.

Le « duty to mitigate » est un principe admis par les jurisprudences anglaises et américaines. Il consiste à priver le créancier victime de l’inexécution d’un contrat de la possibilité d’être indemnisé pour la partie du dommage qu’il aurait pu éviter en prenant des mesures raisonnables. La notion de « mesures raisonnables » a été largement débattue dans ces jurisprudences, les solutions retenues étant protectrices des intérêts des créanciers dès lors qu’elles admettent facilement le caractère raisonnable des mesures prises [14] . Cependant, la common law prévoit des restrictions aux droits de la personne lésée notamment en raison de l’absence de remboursement des frais exposés afin de minimiser son dommage. De même, en matière contractuelle, le créancier ne peut exiger l’exécution ou la réparation en nature, et reçoit une indemnité calculée au jour de l’inexécution du contrat sans revalorisation postérieure [15] . La notion de minimisation du dommage est consacrée dans divers textes de portée internationale tel que l’article 77 de la convention de Vienne [16] ou encore l’article 7.4.8 des principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international [17] . En matière d’assurance maritime, l’article L. 172-23 du Code des assurances français [18] impose également à l’assuré de ne pas contribuer à l’aggravation du sinistre.

En droit français, l’obligation pour la victime de minimiser son dommage pourrait résulter de l’article 1151 du Code civil aux termes duquel, « dans le cas même où l'inexécution de la convention résulte du dol du débiteur, les dommages et intérêts ne doivent comprendre à l'égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention ». Appliquée strictement tant en matière contractuelle que délictuelle, cette disposition pourrait justifier l’absence d’indemnisation pour l’aggravation du dommage due à toute autre cause que l’inexécution elle-même, par exemple la négligence de la victime ou encore son imprudence [19] . Par ailleurs, la jurisprudence qui reconnaît l’effet partiellement exonératoire de la faute de la victime, comme en témoigne la décision de la chambre commerciale du 4 novembre 2014, va également dans le sens d’une obligation de minimisation du dommage. La limitation de la responsabilité du prestataire ou cocontractant défaillant est à cet égard d’autant plus efficace qu’en droit français, à la différence des droits anglais ou américains, l’indemnisation est calculée au jour de la décision de condamnation du responsable du manquement et non pas au jour de l’inexécution.

Il n’en demeure pas moins que la jurisprudence française est très restrictive quant à la reconnaissance d’une obligation de minimisation du dommage [20] . Aux termes d’un attendu de principe dans deux arrêts du 19 juin 2003 [21] , la Cour de cassation a considéré « que l’auteur d’un accident doit en réparer toutes les conséquences dommageables ; que la victime n’est pas tenue de limiter son préjudice dans l’intérêt du responsable ». Cette jurisprudence a été confirmée maintes fois en matière délictuelle [22] et contractuelle [23] . La Cour de cassation marque ainsi une profonde réticence quant à la possibilité de sanctionner la victime d’un dommage, qui se serait rendue coupable de négligence, au motif qu’elle n’aurait pas cherché à minimiser son préjudice. Même la notion de bonne foi n’est d’aucun secours à cet égard, la Haute juridiction ayant considéré notamment, dans un arrêt du 10 juillet 2007 [24] que « si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ». En définitive, la responsabilité du prestataire de services d’investissement peut être limitée seulement sur le fondement de la réparation de la perte d’une chance ou en raison de la faute de la victime, si celle-ci est manifeste.

1 Cass. com. 4 nov. 2014, pourvoi n° 13-24.196, 971 ; obs. L. Ruet, Bull. Joly Bourse, 1er févr. 2015, n° 2, p. 85. 2 Comme l’indique Michel Storck ( Bull. Joly Bourse, 1er mai 2007, n° 3, p. 311), il existe une gradation dans l’intensité des obligations du prestataire de services d’investissement, allant de l’obligation de renseignement qui vise seulement à informer le client des caractéristiques des produits, à la mise en garde qui porte sur les dangers encourus, et enfin au conseil qui fait l’objet d’une convention spécifique et dont l’objet est de faire la part entre les avantages et les inconvénients de l’opération envisagée pour aboutir à une recommandation. Cf. cette chronique, « L’obligation de mise en garde du banquier à l’égard des investisseurs non-avertis », Revue Banque n° 733, févr. 2011, p. 83. 3 Cass. com. 5 nov. 1991, Bull. civ. 1991, IV, n° 327, Bull. Joly Bourse 1993, p. 292, obs. F. Peltier; Banque et Droit n° 23, 1992, p. 106, obs. J.-L. Guillot ; RTD com. 1992, p. 436, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié. 4 Concernant la preuve du caractère averti ou professionnel de l’investisseur, cf. cette chronique, « Les obligations du PSI en présence d'un client professionnel », Revue Banque n° 728. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé récemment, dans un arrêt du 4 février 2014 (pourvoi n° 13-10.630, 153 ; Juris-Data n° 2014-001516), qu’il appartient à la société de Bourse de rapporter la preuve que son client est un opérateur averti. Il en résulte une présomption simple que le client d’un prestataire de services d’investissement est un profane. Cf. dans le même sens, Cass. com. 9 nov. 2010, pourvoi n° 09-71065, Bull. Joly Bourse, 1er févr. 2011, n° 2, p. 102, obs. L. Ruet. 5 Cf. cette chronique, « La responsabilité du banquier dépositaire de titres quant à la réparation de la perte d’une chance », Revue Banque n° 750, juillet-août 2012, p. 84. En droit boursier, est également retenue la perte d’une chance de ne pas investir dans les instruments financiers concernés. Ainsi, dans l’arrêt Marionnaud du 6 mai 2014 (pourvois joints n° 13-17.632 et n° 13-18.473), la Cour de cassation considère que la diffusion de communiqués mensongers de nature à gonfler artificiellement le cours de Bourse de la société et à inciter les actionnaires à acheter des titres à un cours supérieur à sa valeur réelle, ou à les conserver, a de manière certaine privé les actionnaires de la possibilité de prendre des décisions d’investissement en connaissance de cause. Le lien de causalité est établi entre les fautes commises par la société et le préjudice subi par les actionnaires, ce préjudice s’analysant en la perte d’une chance. Cf., dans le même sens, l’arrêt Gaudriot de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 9 mars 2010 (pourvois joints n° 08-21.547 et n° 08-21.793). 6 Précité note 4. Dans le même sens, Com. 9 avril 2002, pourvoi n° 97-13.093 ; Cass. com. 10 déc. 1996, pourvoi n° X 94-16.082, Petites Affiches, 20 févr. 1997, n° 15. 7 Cf. L. Aynès, P. Malaurie et P. Stoffel-Munch, Droit civil: Les obligations, Defrénois, 2011, n° 242 p. 133 et s., et la jurisprudence citée : Cass. civ. 1re, 21 nov. 2006, Bull. civ. I, n° 498 ; Cass. civ. 1re, 14 janv. 2010, Bull. civ. I, n° 5 ; Cass. civ. 1re, 28 janv. 2010, Bull. civ. I, n° 19. 8 Cass. com. 10 janv. 2012, pourvoi n° 10-26837, cf. cette chronique précitée en note 5. 9 Les articles 516-2 et suivants du règlement général de l’AMF définissent les modalités de constitution de la couverture pour les opérations à terme. Cf. cette chronique, « Responsabilité du prestataire de services d’investissement en cas d’insuffisance de couverture : une relation déséquilibrée avec le donneur d’ordre », Revue Banque n° 763, sept. 2013, p. 79. 10 Cass. com. 13 déc. 2011, n° 10-10.103, Juris-Data n° 2011-028281. Aux termes de l’arrêt, « faute d’avoir assuré ce blocage qui aurait dû intervenir immédiatement, la société [i.e. le prestataire] a commis une faute dont elle doit répondre, que les fautes qu’elle a commises n’entraînent pas la nullité de l’ordre dans ses relations avec son client mais qu’elle doit répondre des conséquences dommageables de l’exécution de ses obligations et qu’il convient de prononcer l’inopposabilité [au client] de l’ordre ainsi produit sur le marché ; […] la cour d’appel, qui a fait ressortir que la violation de ses obligations par le prestataire de services d’investissement était la cause exclusive du préjudice [du client] et qui en a ordonné la réparation intégrale, a légalement justifié sa décision ». 11 Cf. notamment Cass. com. 22 mai 2012, pourvoi n° 11-17936, Bull. Joly Bourse, 1er sept. 2012, n° 9, p. 344, obs. L. Ruet ; Cass. com. 26 juin 2012, pourvoi n° 11-11.450, Bull. Joly Bourse, 1er oct. 2012, n° 10, p. 421, obs. L. Ruet ; Cass. com. 26 mars 2013, n° 12-13.631, Juris-Data n° 2013-005849 ; Droit des sociétés, n° 6, juin 2013, comm. 107, obs. S. Torck ; Dalloz Actualité, 5 avril 2013, obs. X. Delpech, « Insuffisance de couverture : responsabilité du prestataire de services d’investissement » ; Cass. com. 9 juillet 2013, pourvoi n° 12-20.691. 12 Cf. notes 10 et 11. 13 Précité note 11. 14 Cf. la jurisprudence citée par Laurence Usunier, « Mitigation of damages v. estoppel : la circulation des modèles anglo-américains à la Cour de cassation », Rev. des contrats, 1er avril 2013, n° 2, p. 701. 15 CF. G. Viney, « L’appréciation du préjudice », Petites Affiches, 19 mai 2005, n° 99, p. 89. Du même auteur, Rapport de synthèse du colloque du CEDAG de l’Université de Paris V, « Faut-il moraliser le droit français de la réparation du dommage ? », Petites Affiches, 20 nov. 2002, n° 232, p. 66. 16 Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises signée à Vienne le 11 avril 1980. Aux termes de son article 77, « la partie qui invoque la contravention au contrat doit prendre les mesures raisonnables, eu égard aux circonstances, pour limiter la perte, y compris le gain manqué, résultant de la contravention. Si elle néglige de le faire, la partie en défaut peut demander une réduction des dommages-intérêts égale au montant de la perte qui aurait dû être évitée. » 17 Art. 7.4.8 (Mitigation of Harm) des principes Unidroit : « (1) The non-performing party is not liable for harm suffered by the aggrieved party to the extent that the harm could have been reduced by the latter party’s taking reasonable steps. (2) The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the harm. » 18 Art. L. 172-23 du Code des assurances : « L'assuré doit contribuer au sauvetage des objets assurés et prendre toutes mesures conservatoires de ses droits contre les tiers responsables. Il est responsable envers l'assureur du dommage causé par l'inexécution de cette obligation résultant de sa faute ou de sa négligence. » 19 Cf. G. Viney, « L’appréciation du préjudice », précitée note 15. 20 Cf. G. Viney, précitée note 15, et A. Laude, « L’obligation de minimiser son propre dommage existe-t-elle en droit privé français ? », Petites Affiches, 20 nov. 2002, n° 232, p. 55. 21 Cass. Civ. 2e, 19 juin 2003, D. 2004, p. 1346, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2003, p. 716, obs. P. Jourdain. 22 Cf. Cass. 2e civ., 8 oct. 2009, pourvoi n° 08-18492; Cass. 2e civ. 22 janv. 2009, pourvoi n° 07-20878. 23 Cf. Cass. 1re civ., 3 mai 2006, pourvoi n° 05-10411 ; Cass. 2e civ., 13 janv. 2012, pourvoi n° 11-11350, dans cet arrêt, la Haute cour refusant toute prise en compte de la négligence de l’assuré qui n’avait pas pris les mesures simples qui auraient permis de limiter son préjudice du fait de la faute de l’assureur. 24 Cass. com. 10 juillet 2007, Rev. des contrats, 1er oct. 2007, n° 4, p. 1110, obs. D. Mazeaud.