Ordres de Bourse par Internet – Information et mise en garde par l’établissement financier

Les faits – la procédure

Le client d’un établissement financier, détenteur d’un compte titres et d’un compte PEA et adhérant au service d’opérations à distance par Internet, a acquis par ce biais 13 750 droits préférentiels de souscription émis par une société d’assurance. Ces droits, détachables des actions, peuvent être vendus à un nouvel investisseur souhaitant acquérir des actions et permettent au porteur de souscrire de nouvelles actions lors d'une augmentation de capital.

Le client a tenté à deux reprises et sans succès après fermeture de la Bourse, soit immédiatement après la clôture de l’opération d’augmentation de capital, de revendre les droits de souscription, qui ont alors été radiés de la cote. Ayant perdu son investissement initial, l’investisseur a recherché la responsabilité de la banque pour manquement à son obligation d'information et de conseil relativement à la nature et aux conséquences de l'opération contestée.

Les juges du fond [1] ont considéré que, par des opérations régulières et habituelles faites dans un but spéculatif, l’investisseur s'était procuré des bénéfices non négligeables, ceci révélant qu'il s'agissait d'un « opérateur averti et expérimenté » à l'égard duquel la banque n’avait aucune obligation d'information.

La cour d’appel [2] a également rejeté ses demandes, estimant qu’il avait agi en « opérateur parfaitement avisé et expérimenté », ayant acquis une bonne connaissance de la Bourse, des différents produits financiers offerts au public dont les droits préférentiels de souscription, ainsi qu'une bonne maîtrise de la passation d'ordres par internet et qu’il était pleinement conscient de la spécificité de l'opération lancée et des risques financiers qu'il encourait.
À cet égard, la banque avait « parfaitement satisfait » à son devoir de mise en garde et à son obligation d'information par la délivrance de questionnaires spécifiques et de documents utiles, parmi lesquels les conditions générales de la convention de tenue de compte d'instruments financiers, et par une mise en garde à plusieurs reprises sur la spécificité de l'opération, celle-ci ayant été validée par le client, connaissance prise des messages d'alerte qui lui permettaient de solliciter, le cas échéant, des renseignements complémentaires.

L’investisseur a formé un pourvoi devant la Cour de cassation, sur le fondement de l’article 1147 du Code civil sur la responsabilité contractuelle et de l’article L. 533-4 du Code monétaire et financier (CMF) dans sa rédaction alors applicable. Il est rappelé que l’article L. 533-4 fixait les règles de bonne conduite applicables aux prestataires de services d'investissement, destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations.

L’investisseur reprochait notamment à la banque de ne pas avoir procédé, lors de l'ouverture du compte, à une évaluation de ses compétences au regard d'opérations complexes telles que l'achat de droits préférentiels de souscription d'actions, ni fourni une information adaptée aux résultats de cette évaluation comme elle y était tenue en tant que prestataire de services d'investissement, hormis le cas où le client est un opérateur averti. Il considérait en outre que sa propre compétence devait être appréciée lors de l'ouverture du compte titres pour déterminer les obligations du banquier à son égard. Il soutenait également qu’il avait été qualifié de client averti pour avoir réalisé un certain nombre d'opérations d'achat en Bourse alors qu’il n’avait jamais procédé à l'achat de droits préférentiels de souscription d'actions. Il estimait ne pas avoir été informé préalablement à cette opération inhabituelle, des caractéristiques et des risques particuliers qu'elle présentait.

Son pourvoi a été rejeté par la Cour de cassation [3] qui, au vu des éléments relevés, a jugé l’information adaptée sur les caractéristiques du produit proposé.

Bien que le cadre législatif en vigueur au moment des faits ait évolué, puisque est intervenue entre-temps l’ordonnance 2007-544 du 12 avril 2007 transposant la Directive MIF du 21 avril 2004, la décision rendue n’en reste pas moins d’actualité au regard des nouveaux textes et est l’occasion de rappeler l’ensemble des obligations à la charge du prestataire de services d’investissement.

Les obligations de recueil et de fourniture d’informations

Lors de l’entrée en relation, le prestataire de services d’investissement est tenu à certaines obligations.

L’évaluation des compétences

Dans le contexte de l’affaire

L’article L. 533-4 du CMF, dans sa rédaction alors applicable, imposait aux PSI « de s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés » (art. L. 533-4 al. 4), obligation dont l’inexécution est sanctionnée par la Cour de cassation [4] .

En l’espèce, les juges du fond avaient constaté que la banque avait remis un questionnaire auquel le client n’avait volontairement pas répondu, en cochant une case indiquant expressément qu’il ne souhaitait pas y répondre, ce qui le plaçait de fait dans la catégorie des opérateurs habilités à effectuer des transactions sur les instruments financiers à capital non garanti.

La situation actuelle : suitability test, appropriateness test et « catégorisation » des clients

L’obligation d’évaluation des compétences ressort aujourd’hui notamment de l’article L. 533-13 du CMF qui met à la charge des PSI des obligations différentes suivant qu’il s’agisse pour eux de fournir le service de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille pour le compte de tiers (art. L. 533-13 I) ou d’autres services d’investissement (à l’exception néanmoins de la simple exécution d’ordre, sous certaines conditions), et sauf si le client est classé en « professionnel » (art. L. 533-13 II).

Dans le premier cas, les PSI doivent s'enquérir auprès de leurs clients de leurs connaissances, de leur expérience en matière d'investissement, de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille en tenant compte de leur situation (suitability test). Dans le second cas, les PSI doivent leur demander des informations sur leurs connaissances et leur expérience en matière d'investissement, pour être en mesure de déterminer si le service/produit proposé ou demandé convient à ces clients (appropriateness test).

Si le contentieux ayant donné lieu à l’arrêt commenté était né sous l’empire des nouveaux textes, c’est l’appropriateness test qui aurait été en cause en l’espèce.

Une nouvelle obligation de « catégoriser » les clients : depuis la transposition de la Directive MIF, les PSI sont tenus de classer leurs clients dans l’une des catégories prévues par la réglementation (client non professionnel, client professionnel et contrepartie éligible), de les informer de cette catégorisation et d'un éventuel changement de catégorie. Ils doivent également les informer de leur droit à demander une catégorisation différente et des conséquences qui en résulteraient quant à leur degré de protection.

L’information sur le produit

Dans le contexte de l’affaire

Tout professionnel a à l’égard de ses clients une obligation générale d’information de nature contractuelle, dont le manquement est sanctionné sur le fondement de l’article 1147 du Code civil. À ce titre, le professionnel a le devoir d’informer objectivement, sans appréciation subjective ni ingérence dans l’opération envisagée par son client.

Pour les PSI, l’obligation d’information ressortait en outre de l’article L. 533-4 du Comofi, dans sa rédaction alors applicable, qui imposait de « communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients » (al. 5) et, de manière plus générale, « de se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de leurs activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de leurs clients et l'intégrité du marché » (al. 7). Ce même article précisait que « l’ensemble des règles énoncées dans cet article [devaient] s’appliquer en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d’investissement, de la personne à laquelle le service d’investissement est rendu ».

À travers une jurisprudence aujourd’hui bien établie, la Cour de cassation a sanctionné des PSI pour n’avoir pas suffisamment ou correctement informé en fonction de l’évaluation faite par eux de leur client, estimant qu’ils devaient « répondre des conséquences dommageables de l’inexécution de leurs obligations ». Alors que la jurisprudence initiale se fondait exclusivement sur l’article 1147 du Code civil [5] , la Cour de cassation a admis que les investisseurs pouvaient également invoquer les règles de conduite fixées par le CMF ou par la réglementation professionnelle, ces règles ayant une portée contractuelle et leur violation pouvant constituer une faute susceptible d’engager la responsabilité contractuelle du  PSI [6] .

En l’espèce, alors que l’investisseur invoquait la violation à la fois des articles 1147 du Code civil et L. 533-4 du Comofi, la Cour de cassation a considéré, au vu des énonciations de l’arrêt d’appel, que l’obligation d’information avait été dûment remplie par la banque qui avait remis et porté à la connaissance de son client, à deux reprises lors de l’ouverture des comptes titres et PEA, les conditions générales de la convention de tenue de compte conservation d'instruments financiers, lesquelles contenaient notamment « des annexes comportant la définition des divers instruments financiers et types d'ordres, les dispositions spécifiques concernant le PEA, les informations sur les principaux marchés et les instruments financiers ainsi que la définition des marchés et des titres ».

La situation actuelle

L’obligation d’information ressort aujourd’hui notamment de l’article L. 533-12 I du Comofi qui impose que toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d'investissement à des clients présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Plusieurs dispositions du règlement général de l’AMF précisent le contenu et la nature de l’information spécifiquement sur le risque du produit [7] .

Obligations de vigilance

La mise en garde

Dans le contexte de l’affaire

L’information générale se double d’une obligation supplémentaire de mise en garde à l’égard des investisseurs profanes qui n’ont pas nécessairement conscience des risques encourus, pour toute opération inhabituelle, soit par son montant, soit par sa nature.

Ce principe a été posé en matière d’opération présentant un caractère spéculatif (opération sur les marchés à terme), par une décision de la Cour de cassation du 5 novembre 1991, et régulièrement réaffirmée depuis [8] . Cette information, souvent qualifiée d'« obligation d’information renforcée », a pour objectif de présenter objectivement « les dangers et les risques éventuels » de l’opération envisagée et  d’attirer l’attention de l’investisseur sur « un aspect négatif du contrat ou de la chose objet du contrat ».

Elle n’a lieu d’être qu’à la double condition que, d'une part, l’opération soit inhabituelle, notamment du fait de son caractère spéculatif, et expose de ce fait l’investisseur à un risque particulier et que, d'autre part, la personne en cause ne puisse pas être considérée comme un investisseur averti.

Si l’une de ces conditions n’est pas remplie, l’opérateur ne peut être tenu à une quelconque obligation de mise en garde [9] , à l’exception toutefois des opérations particulièrement risquées pour lesquelles l’obligation de mise en garde s’applique même à l’égard des investisseurs avertis [10] .

En l’espèce, la Cour de cassation a considéré, au vu des énonciations de l’arrêt d’appel, que la banque avait alerté son client lors de l'achat litigieux sur l'insuffisance de la couverture ainsi que sur les risques présentés par l'opération au regard de la valeur choisie et par rapport aux opérations habituellement passées par lui, par l'affichage à l'écran d'une mise en garde illustrée par le message « Attention, vous avez saisi un montant d'opérations inhabituel, la valeur sélectionnée présente des risques importants par rapport à vos ordres habituels ». La Cour a constaté qu’à la suite de ce message d'alerte, le client avait procédé à une modification de son ordre à sept reprises en quelques minutes, avant validation en cliquant la case « je certifie avoir pris connaissance du caractère inhabituel de mon ordre », sans chercher à obtenir des explications complémentaires sur ladite mise en garde, comme l'invitait pourtant à le faire le système d'information de la banque. La Cour de cassation a déduit de ces éléments que la banque avait fourni à son client, lors de l'opération contestée, une information adaptée sur les caractéristiques du produit proposé.

La Cour de cassation ne s’est pas prononcée sur la qualification du client, qui remettait en cause sa classification en tant qu’investisseur averti, dés lors que l’information initiale et la mise en garde lors de l’opération contestée ont été jugées satisfaisantes [11] .

La situation actuelle

L’obligation de vigilance à laquelle les PSI sont tenus peut se décliner soit en un devoir de mise en garde en cas de distribution sans conseil, soit en une obligation d’abstention en cas de distribution assortie de conseil.

La mise en garde ressort aujourd’hui de l’article L. 533-13-II du Comofi tel que modifié par l’ordonnance du 12 avril 2007. Lorsque les PSI qui fournissent des services autres que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour le compte de tiers n’obtiennent pas de leurs clients les informations nécessaires (dans le cadre de l’appropriateness test), ou s’ils estiment, sur la base des informations fournies lors du test, que le service ou l'instrument ne sont pas adaptés, ils doivent mettre en garde les clients, préalablement à la fourniture du service en question.

Cette obligation de vérifier le caractère approprié du produit en fonction de l’évaluation préalable des clients réalisée par les PSI et celle de mettre en garde, notamment en cas d’inappropriation, se substituent à l’obligation de mise en garde limitée aux opérations spéculatives ou complexes et à la simple obligation d’information dans les autres cas. On peut constater un accroissement de la responsabilité des PSI à travers la nouvelle réglementation.

L’abstention : lorsque les PSI fournissent le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, ils doivent s'enquérir auprès de leurs clients de leurs connaissances, de leur expérience en matière d'investissement, de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, et leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation. À défaut d’obtenir ces informations (dans le cadre du suitability test), les prestataires doivent s'abstenir de recommander à ces personnes des instruments financiers ou de leur fournir le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers (article L. 533-13 I).

Ainsi les obligations des PSI sont dorénavant modulées en fonction du service d’investissement fourni et de la compétence de leurs clients.

La vérification de la provision suffisante

Dans le contexte de l’affaire

Les PSI doivent en outre s’assurer que le compte présente une provision suffisante. Alors qu’il était traditionnellement admis par les juges que l’obligation de couverture des opérations spéculatives sur les marchés à terme était édictée en faveur des intermédiaires et de la sécurité des marchés, la Cour de cassation a jugé au visa de l’article L. 533-4 du Comofi alors applicable que cette règle pouvait être invoquée par l’investisseur à son profit [12] .

En cas d’ordre de Bourse en ligne, l’article L. 321-62 du règlement général de l’AMF prévoyait que les PSI devaient « disposer d’un système automatisé de vérification du compte. En cas d’insuffisance des provisions et des couvertures, le système doit assurer le blocage de l’entrée de l’offre [13] ».

Ce point n’était pas soulevé en l’espèce mais la Cour de cassation a constaté que la banque avait alerté son client lors de l'achat litigieux « sur l'insuffisance de la couverture », ce qui l’a amené à procéder à de multiples modifications avant validation de son ordre.

La situation actuelle

L’article L. 533-4 du Comofi a été remplacé par l’article L. 533-11 du même code selon lequel les PSI doivent agir « d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts du client » et le règlement général de l’AMF, dans son article 314-3, pose désormais le même principe général en renvoyant aux règles professionnelles [14] .

L’information postérieure à l’investissement

Il faut enfin rappeler que les PSI sont tenus à une obligation régulière d’information portant sur l'évolution des portefeuilles, dont le manquement est sanctionné par la Cour de cassation [15] .

Pour sécuriser au maximum leurs opérations financières, il appartient donc aux PSI non seulement de procéder avec rigueur à l’ensemble de ces formalités, mais aussi d’en conserver la trace puisqu’en cas de contentieux, la preuve de leur réalisation leur incombera.

1 TGI Rouen, 31 mars 2009. 2 Cour d'appel Rouen, 22 avril 2010. 3 Chambre commerciale 13 Septembre 2011 Pourvoi n° 10-19.907 4 Com. 12 février 2008 , n° W 06-20.835 : défaut de renseignement sur la situation financière du client. 5 Com. 5 octobre 2004, n° 02-19.851 - Com. 8 avril 2008, n° 07-13.013, Bull. IV n° 77 : conseil de souscription de parts de SICAV inadapté à la situation personnelle du client (personne licenciée, 58 ans, enfants à charge). 6 Com 24 juin 2008, n° 06-21.798, Jurisdata n° 2008-044536 (en matière de publicité) : « La publicité délivrée […] doit être cohérence avec l’investissement proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ». Com 15 septembre 2009, n° R 08-14.398. 7 À noter notamment l’article 314-11 qui précise les caractéristiques d’une information exacte et suffisante, celle-ci devant s’abstenir en particulier de mettre l’accent sur les avantages potentiels d’un service d’investissement ou d’un instrument financier sans indiquer aussi, correctement et de façon très apparente, les risques éventuels correspondants, et les articles 314-33 (description générale de la nature et des risques des instruments financiers en tenant compte notamment de la catégorisation des clients), 314-34 et 314-36 (description des risques). 8 Com. 5 novembre 1991 arrêt BUON n° 89-18005, Bull IV n° 327. Com. 18 mai 1993, n° 91-10166, Bull. IV n° 188, p. 134. Com. 2 novembre 1994, n° 92-20.275. Com. 10 décembre 1996, n° 94-16082. Com 6 octobre 2009, n° 04-12.787. Com. 26 mars 2008, n° 07-11.554, Jurisdata n° 2008-043349. 9 Pour un opérateur averti : Com. 2 novembre 1994, n° K 92-18.478. Com 18 février 1997, n° 94-21644, Bull. IV n° 51. Com 27 janvier 1998, n° 93-18672, Bull IV n° 41. Com. 08 juillet 2003, n° 00-18.941, Bull IV n°118. Com 14 décembre 2004, n° 02-13638, Bull IV n° 221. Com 12 février 2008, n° 06-21.974, Jurisdata n° 2008-042781, n° 06-20.835 Jurisdata n° 2008-042750, n° 07-10.038 Jurisdata n° 2008-04783. Com 4 mars 2008, n° R 06-17.150, Jurisdata n° 2008-043061. Com. 9 novembre 2010, n° 09-69.997. A contrario, produit non spéculatif : Com 19 juin 2007, n° 05-22.037, Bull IV n° 162. Com. 5 février 2008, n° 06-21513. Com 23 juin 2009, n° 08-15567, Benefic, « les caractéristiques du produit n’étaient pas de nature à lui conférer un caractère spéculatif ». Com. 12 juillet 2011, n° 10-15.102. 10 Com 23 février 1993, n° 91-10960, Bull IV n° 68, opération de stellage. CA Aix en Provence 12 mai 2011, n° 10/03928, Jurisdata n° 2011-013101 : « La banque ne justifie pas avoir satisfait à l’obligation de mise en garde de la caution non avertie (le dirigeant de l’entreprise) […] alors même que les risques attachés à un montage financier de rachat d’une entreprise au moyen d’un prêt consenti à une société holding sont élevés. » 11 Sur le devoir d’alerte, cf. également Com. 12 juillet 2011, n° 10-15.102. 12 Com 26 février 2008, n° 07-10761, Bull. IV n° 42. La Cour de cassation a reproché par ailleurs à un PSI de ne pas avoir informé son client que le prélèvement afférent au financement de l’ordre d’acquisition d’actions sur un plan d’épargne en actions serait effectué sur son compte de dépôt au cas où le compte espèces associé au PEA ne permettrait pas le règlement des sommes dues (Com 4 mars 2008, n° D 04-16.280. Com 4 novembre 2008, n° 07-21.481, Com. 8 mars 2011, n° 10-10.798). 13 Com 4 novembre 2008 n° 07-21.481, Com. 8 mars 2011 n° 10-10.798 14 Le conseil des marchés financiers a adopté, le 15 septembre 1999, une décision générale n° 99-07 relative aux prescriptions et recommandations pour les PSI offrant un service de réception-transmission ou d’exécution d’ordres de Bourse comportant une réception des ordres via Internet, imposant notamment l’existence d’une couverture préalable, et la mise en place par les PSI de systèmes informatiques de contrôle des ordres. 15 La Cour de cassation a ainsi reproché à une cour d’appel de ne pas avoir recherché si les relevés de compte n’étaient pas affectés d’erreurs et de lacunes relevées par un rapport d’expert, privant ainsi l’investisseur d’une information exacte quant à la situation de son portefeuille (Com. 4 juillet 2006, n° Z 05-10.967) ou si le PSI, alors qu’il en avait l'obligation contractuelle, n’avait pas tenu régulièrement informé les investisseurs de l'évolution de leur portefeuille, les privant ainsi de la chance de prendre les dispositions nécessaires en temps utiles, avant l’effondrement des marchés (Com 10 mars 2009, n° 08-11445).