Opter pour une conversion de créance en capital : intérêts et limites

S’il est une matière qui évolue régulièrement et pour laquelle il importe de coller au plus près des réalités et contraintes attachées à la vie économique, c’est bien le droit des entreprises en difficulté. L’ordonnance du 18 décembre 2008 complétée par la loi du 22 octobre 2010 [1] , dite de régulation bancaire et financière, en constituent une nouvelle illustration. Elles viennent, en effet, ajouter à la loi du 26 juillet 2005 [2] , dite de sauvegarde des entreprises, en vue d’y introduire un mode nouveau de traitement du passif et rompre, ce faisant, avec un certain nombre de principes. L’intérêt du dispositif et son caractère innovant tiennent au fait qu’il admet une conversion des créances en capital, dans le cas précisément où l’entreprise est soumise à une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire [3] .

L’attrait d’une 3^e voie

L’ordonnance du 18 décembre 2008 introduit, indépendamment des modes de traitement habituels du passif que sont le rééchelonnement ou l’abandon de créance, une 3^e voie avec la conversion de créance en capital, qui n’avait pas jusqu’alors été envisagée par la loi [4] . Il s’agit là d’une mesure qui, au plan technique, ne recèle pas en soi une grande complexité, mais est susceptible de présenter un intérêt particulier lorsque l’entreprise débitrice éprouve des difficultés. Elle peut favoriser une réduction du passif et participer à la reconstitution des fonds propres de l’entreprise, tout en donnant la possibilité aux créanciers, parmi lesquels les établissements bancaires figurent souvent en bonne place, de tirer avantage d’un rétablissement de la situation, si celui-ci se réalise. Il est également permis de penser que ce dispositif peut aider à surmonter, dans une certaine mesure, les réticences qui sont parfois exprimées au moment de la présentation des projets de plan d’apurement du passif. L’expérience montre que les plans qui prévoient, le plus souvent, un règlement du passif sur des périodes qui se situent entre 8 et 10 ans sont rarement menés à terme, quand bien même il aurait été procédé, dans l’intervalle, à des aménagements. Il est extrêmement rare, par ailleurs, que les clauses de retour à meilleure fortune, qui accompagnent parfois les abandons de créance et dont on vante souvent l’intérêt au moment de l’élaboration du plan, trouvent, en pratique, à s’appliquer…

La conversion de créance pourrait dès lors présenter un intérêt certain, en vue d’un traitement du passif, dans la mesure où elle participe au désendettement de l’entreprise, tout en associant le créancier à son devenir. Elle suppose toutefois que l’actionnariat soit animé par un désir d’ouverture, au regard de l’effet dilutif qui s’y rapporte [5] , indépendamment du fait que la loi n’admet pas que des cessions de titres puissent être imposées en cas de sauvegarde, et que l’entreprise soit d’une certaine taille, à défaut de quoi le dispositif ne devrait présenter qu’un intérêt très limité. Elle présente, par ailleurs, l’avantage de conférer un droit de vote aux assemblées [6] et de donner la possibilité d’exercer les droits conférés aux actionnaires minoritaires (demande d’information, expertise de minorité, le cas échéant…).

Une implication plus forte des créanciers

Cette mesure illustre un renforcement de l’implication des créanciers, dans la mesure où le projet de conversion doit être soumis au comité des établissements de crédit [7] ainsi qu’au comité des principaux fournisseurs de biens ou de services [8] , lorsque ces comités de créanciers existent. Il leur revient d’analyser le projet de plan [9] et de se prononcer « dans un délai de 20 à 30 jours suivant la transmission des propositions du débiteur », sauf la possibilité pour le juge-commissaire, à la demande du débiteur ou de l’administrateur judiciaire, d’augmenter ou de réduire ce délai, qui ne peut toutefois être inférieur à 15 jours [10] . Les créanciers obligataires sont soumis, lorsqu’il en existe, à des dispositions assez similaires puisqu’ils sont invités à se réunir en assemblée et ont la possibilité, pendant le délai de quinze jours qui précède sa tenue, de prendre directement ou par un mandataire connaissance du projet de plan [11] , sur lequel ils ont à se prononcer [12] .

Ces délais sont relativement courts ; ils sont toutefois à apprécier au regard du contexte de l’entreprise en difficulté et de la nécessité qu’il peut y avoir à restreindre la durée de la procédure, préoccupation qui a d’ailleurs été prise en compte avec la procédure de sauvegarde financière accélérée [13] .

La conversion des créances est réputée acquise lorsqu’une majorité des deux tiers du montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote [14] est obtenue au sein de chaque comité, ces mêmes règles de majorité étant applicables aux assemblées d’obligataires [15] . Elle s’impose, dans ce cas, à l’ensemble des membres du comité, y compris à ceux qui s’y seraient opposés ; en conséquence, un créancier pourrait entrer au capital, alors même qu’il ne l’aura pas nécessairement souhaité et sera dépourvu de toute affectio societatis…

La loi du 22 octobre 2010 a, par ailleurs, élargi le dispositif dans la mesure où il est désormais admis qu’une conversion de la créance en capital peut être envisagée en l’absence de comités ou pour les créanciers hors-comité. Mais la loi exige alors du mandataire judiciaire qu’il recueille, individuellement et par écrit, l’accord de chaque créancier ayant déclaré sa créance et le défaut de réponse, sous un délai de 30 jours, vaut refus [16] .

Le respect des intérêts en présence

L’ensemble de ces accords doit être, en tout état de cause, soumis au Tribunal. De fait, l’ordonnance du 18 décembre 2008 ouvrant la voie à un traitement différencié des créanciers, il était nécessaire que le Tribunal dispose d’un pouvoir de contrôle des intérêts en présence, afin de s’assurer que les accords de conversion en titres ne portent pas atteinte aux intérêts des autres créanciers. C’est ainsi qu’il revient au Tribunal d’« homologue[r] les accords de conversion en titres acceptés par les créanciers dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article L. 626-5 et de s’assurer qu’ils ne portent atteinte aux intérêts des autres créanciers [17] ». Il s’agit là d’une mission qui ne sera pas toujours aisée et imposera de faire preuve de vigilance, même si le fait que les créanciers soient soumis à un traitement différencié ne signifie évidemment pas qu’il puisse être porté atteinte aux intérêts des uns par rapport aux autres. Elle exigera notamment d’être attentif à l’impact que la composition des comités est susceptible d’avoir sur les termes et l’issue de la négociation avec les créanciers, dans l’hypothèse notamment où une majorité pourrait être acquise au moyen d’entités liées au débiteur [18] (associés, sociétés sœurs et/ou mères…). Le contrôle visera à s’assurer ensuite que « les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés [19] » et qu’une égalité de traitement sera assurée entre les créanciers d’une même catégorie ou, au contraire, qu’un traitement différencié est justifié par des différences de situation entre les créanciers [20] . Il sera également à apprécier au regard de la situation de l’entreprise au moment de l’élaboration du projet de plan, par comparaison à ce qu’elle pourrait être si l’entreprise était soumise à un autre type de procédure, dès lors notamment que la préservation de l’entreprise est l’objectif premier de la procédure de sauvegarde [21] .

La problématique financière

Les difficultés attachées à la valorisation des créances et à la contrepartie en capital ne doivent pas être sous-estimées car le caractère atypique de la situation rend difficile le recours aux méthodes traditionnelles de valorisation ; elles imposent de privilégier une appréciation au cas par cas. En effet, le contexte est totalement différent de celui dans lequel opèrent les fonds ou banques d’investissement ; il rend peu envisageable la mise en œuvre de méthodes de variation du prix (mécanismes relatifs…) et impose, avant toute chose, de procéder à une analyse des perspectives de l’entreprise. Se posera, dès lors, la question de la valorisation, tant de la créance que de la société elle-même, ce qui ne sera certainement pas aisé dans le contexte d’une entreprise en difficulté, indépendamment des particularités susceptibles d’être attachées à la répartition du capital ou à la nature de l’activité exercée. Il est certain, là encore, que les méthodes habituelles de valorisation ne pourront pas s’appliquer et qu’il ne sera généralement question ni de clause de garantie de passif, ni d’audit préalable, même si l’absence de ce dernier peut être tempérée par le fait que les créanciers sont astreints à une déclaration au passif, qui est vérifié [22] .

La conversion de créance en capital devrait pouvoir emprunter, sur un plan purement technique, deux voies selon qu’il sera procédé à une augmentation de capital par apport en nature ou par compensation de créance [23] , avec des incidences qui peuvent être différentes sur les plans fiscal et comptable. [24]

Les relations entre actionnaires

La conversion de créance en capital nécessite de définir les règles destinées à régir les relations avec les nouveaux actionnaires, que cela soit au niveau du management et du droit à l’information ou des perspectives de rémunération ou de réalisation ultérieure des titres. Ceci fait que la conversion d’une créance en capital ne paraît guère envisageable si elle ne s’accompagne pas de la conclusion d’un pacte entre les anciens et nouveaux actionnaires. Il importe d’anticiper quant aux perspectives d’évolution du capital, afin d’éviter que les créanciers nouvellement convertis n’aient à subir ou soient impuissants, dans le cas où des transferts de titres ou une cession majoritaire viendraient à être décidés. Ce souci pourrait justifier que soit introduite une clause de sortie conjointe, destinée à garantir aux nouveaux actionnaires qu’ils seront associés à toute opération majoritaire portant sur le capital et bénéficieront des mêmes conditions que celles offertes aux autres actionnaires, en cas d’offre de reprise par un tiers. Il pourrait être également envisagé des aménagements, en vue d’un traitement différencié des actionnaires, avec notamment la possibilité de versement d’un dividende prioritaire (encore que la situation de l’entreprise est présumée ne pas être florissante, tout au moins au départ…). L’insertion de clauses destinées à promouvoir ou, au contraire, à restreindre la portée du vote de certains actionnaires au plan financier est enfin possible, tout comme le fait de soumettre certaines décisions à l’accord unanime des actionnaires ou à une majorité renforcée. Il importe toutefois de veiller à ce que ces stipulations (dont il faut bien noter qu’elles sont à négocier au moment de l’élaboration du plan et non après, car il serait alors trop tard…) n’empêchent pas ou n’entravent pas excessivement, en pratique, toute prise de décision.

Les contraintes attachées au changement de statut

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire est parfois l’occasion de s’interroger sur la pertinence du modèle de gouvernance ou de transmission de l’information ; elle peut l’être plus encore si le plan s’accompagne d’une conversion de créance en capital. Il est légitime que le créancier nouvellement converti soit précisément informé de l’évolution de l’activité et ait communication des prévisionnels d’exploitation ainsi que des projets d’investissement. La gestion de titres de participation présente également un certain nombre de particularités, dont il importe de tenir compte ; elle impose de suivre l’évolution des entreprises concernées avec attention et de procéder à des arbitrages [25] , le cas échéant… Ceci ne doit toutefois conduire, ni à une obligation de reporting excessive, ni à prendre le risque d’une mise en cause pour immixtion dans la gestion [26] , même si la jurisprudence [27] est aujourd’hui moins abondante sur le sujet ; un tel constat ne dispense pas d’être vigilant et de rechercher un subtil équilibre entre information et gouvernance.

La prudence paraît d’autant plus s’imposer que la conversion de la créance aura une incidence sur la nature de la relation que le créancier – et, en particulier, l’établissement bancaire – peut avoir avec l’entreprise, dans la mesure où, appelé à devenir actionnaire, il en devient un des partenaires. Or ceci pourrait s’avérer contraignant, dans le cadre de la relation d’affaires, dans la mesure où il convient d’éviter que l’existence de cette participation et le souci de préserver la valorisation des titres, fruit de la conversion, aient une incidence sur le niveau des concours susceptibles d’être octroyés. Il importera de s’assurer, en d’autres termes, que cette situation sera sans effet sur les décisions qui pourraient être prises, en vue de l’octroi des crédits et d’éviter toute interférence entre les préoccupations liées au « haut de bilan » (valorisation de la participation) et celles attachées au « bas de bilan » (exploitation). L’un des moyens de pallier ce risque pourrait être de privilégier le recours à une structure dédiée à ce type d’opérations qui présentera, le plus souvent, l’avantage d’être animée par des spécialistes ainsi que de limiter le risque de mise en cause, attaché à la notion d’apparence.

1 Ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008, portant réforme du droit des entreprises en difficulté ; loi n°2010–1249 du 22 octobre 2010, dite de régulation bancaire et financière. 2 Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises 3 On observera qu’une mesure de conversion pourrait aussi être envisagée dans le cadre, non de la sauvegarde ou du redressement judiciaire, mais d’une procédure de conciliation associée à un protocole homologué (et non simplement constaté) puisqu’une telle formalité implique que le Tribunal vérifie que le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou que l’accord y met fin (article L. 611-8 – II du Code de Commerce). 4 Loi n° 2005-845, 26 juillet 2005, de sauvegarde des entreprises P. de Lannoy, « La conversion des créances en capital : un oubli dans la loi de sauvegarde ? » : Petites Affiches, 17 février 2006, n°35 5 Il est à noter que la loi du 26 juillet 2005 protège le dirigeant actionnaire en cas de procédure de sauvegarde puisqu’elle interdit qu’il puisse être contraint de céder sa participation ; c’est donc exclusivement dans un cadre volontaire et consensuel qu’une telle opération pourra se réaliser. 6 Sauf le cas de conversion en actions de préférence sans droit de vote ou en d’autres types de valeurs mobilières. 7 Cette formule permet d’inclure « toute entité auprès de laquelle le débiteur a conclu une opération de crédit » (article L. 626-30 alinéa 1 et article R. 626-55 alinéa 2 du Code de Commerce). 8 Dont sont membres de droit tous ceux dont la créance représente plus de 3 % du total des créances des fournisseurs, à l'exclusion des collectivités territoriales et de leurs établissements publics (article L. 626-30 alinéas 1 et 3 du Code de Commerce). 9 Il est à noter que l'article L 626-5 alinéa 4 du Code de Commerce énonce que : « Le mandataire judiciaire n'est pas tenu de consulter les créanciers pour lesquels le projet de plan ne modifie pas les modalités de paiement ou prévoit un paiement intégral en numéraire dès l'arrêté du plan ou dès l'admission de leurs créances ». 10 Article L. 626-30-2 alinéa 3 du Code de Commerce. 11 Article R. 626-61 du Code de Commerce. 12 Il est à noter que les créanciers obligataires ne sont invités à délibérer sur le projet de plan que dans la mesure et à la condition que celui-ci ait déjà été adopté par les comités de créanciers, cette adoption constituant un préalable à leur consultation. (Cf. article L. 626-32 alinéa 1 du Code de Commerce). 13 Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 dite de régulation bancaire et financière et Proposition de loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit adoptée par l’Assemblée Nationale le 9 février 2011, dite « Loi Warsmann ». 14 Article L. 626-30-2 alinéa 4 du Code de Commerce. 15 Article L. 626-32 alinéa 3 du Code de Commerce. 16 Article L. 626-5 alinéa 3 du Code de Commerce. 17 Article L. 626-18 alinéa 2 du Code de Commerce. 18 En effet, les textes sont suffisamment larges pour que l’on ne puisse pas totalement exclure, par exemple, que participe au comité des établissements financiers un actionnaire au titre de prêts intra-groupe ou que certains des créanciers soient confrontés à des difficultés au sein du comité des fournisseurs, dès lors notamment qu’une société mère pourrait éventuellement y siéger, au titre de créances correspondant à des livraisons ou prestations qu’elle a pu assurer. 19 Article L. 626-31 alinéa 1 du Code de Commerce. 20 Article L. 626-30-2 alinéa 2 du Code de Commerce. 21 G. Couturier, « Les créanciers et la sauvegarde financière de l’entreprise en difficulté », Bull. Joly Sociétés, 1er juillet 2010, n° 7, p. 683. 22 La procédure de vérification est destinée à dresser un état du passif et à préciser celui-ci ; il peut arriver toutefois qu’il existe des passifs latents et que l’entreprise ait à supporter des engagements qui ne sont pas nécessairement comptabilisés, notamment en matière environnementale. 23 D. Affejee et J.-F. Sablier, « Restructurations de dettes : de quelques incertitudes comptables et fiscales », RTDF n° 3, 2009, Chronique de Fiscalité financière. 24 En effet, l’augmentation de capital par compensation de créance sera comptabilisée comme un apport en numéraire au sein de l’entreprise, lequel ne devrait pas avoir d’incidence sur le résultat fiscal de l’exercice concerné, dans la mesure où la valeur de marché de la dette n’est pas prise en compte. Il en sera différemment, en revanche, si l’augmentation de capital est réalisée au profit d’une structure dédiée, par apport en nature, puisque la valeur de marché de la créance considérée sera, par définition, sensiblement inférieure à sa valeur nominale. 25 Cette situation n’est pas comparable à la détention de biens ou portefeuilles immobiliers ; en effet, un certain nombre d’établissements bancaires a fait le choix, lors des précédentes crises qu’a connu le secteur immobilier, de recueillir des biens en dation au sein des structures dédiées ; ce choix a pu s’avérer extrêmement judicieux, mais une participation n’est pas un immeuble et impose un suivi au plus près ainsi que de disposer de moyens spécifiques. 26 Il est à noter que l’article L. 650-1 du Code de Commerce subordonne désormais toute action en responsabilité à la démonstration d’une fraude, immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou disproportion entre le concours consenti et les garanties prises en contrepartie ; sur la notion d’immixtion caractérisée : « Il faut qu'un banquier exerce une action effective et décisive sur la gestion de son client » (Vincent Forray, Commentaire complémentaire de l’article L. 650-1 du Code de Commerce, RTD Com 2008, p. 661). 27 CA Orléans 5 mars 2009 (n° 08/01031) : « le fait d'accorder à une société, avant toute activité, un crédit destiné à l'acquisition d'un fonds de commerce, puis une autorisation de découvert pour financer l'exploitation courante ne saurait constituer un acte frauduleux ni une immixtion caractérisée, laquelle ne pourrait s'analyser que comme l'exercice en toute indépendance de la direction de la société concernée ».