Deux arrêts récents de la Cour de cassation, en date des 9 et 30 novembre 2010, sont venus une nouvelle fois préciser les contours de l’obligation de mise en garde du banquier à l’égard des investisseurs non-avertis.
Cass. com. 9 novembre 2010, pourvoi n° F 09-71.065
Dans l’espèce soumise à la Cour de cassation le 9 novembre 2010, un investisseur avait conclu avec un courtier un mandat de transmission d’ordres lui permettant d’effectuer des achats optionnels sur le marché des matières premières agricoles par l’intermédiaire d’une banque dans les livres de laquelle il avait ouvert un compte. Ses opérations s’étant révélées perdantes, l’investisseur liquida son portefeuille et réclama des dommages-intérêts au courtier. La cour d’appel de Bordeaux rejeta cette demande dans la mesure où l’investisseur avait reçu de la banque, lors de l’ouverture du compte, une documentation l’informant sur les marchés à terme, les caractéristiques des droits d’option et les risques encourus. En signant la dernière page de ce document, il avait reconnu avoir reçu et compris cette information et à ce titre, il savait que les opérations sur les produits de base étaient considérées comme des investissements à risque et qu’il pouvait subir la perte totale de son investissement, le risque limité des achats d’options signifiant qu’il pouvait perdre la totalité dudit investissement si la position était sans valeur. L’investisseur avait également reconnu, en souscrivant le mandat de transmission d’ordre auprès de son courtier, avoir pris connaissance du règlement de la COB, des règles du marché du MATIF, des règles de la chambre de compensation et des fiches techniques relatives aux contrats traités sur ce marché. Les juges d’appel en conclurent qu’en signant l’ensemble de ces documents qui le mettaient en garde contre les risques encourus, l’investisseur avait manifesté que, s’il ignorait les mécanismes complexes des marchés des matières premières agricoles sur lesquels il choisissait volontairement d’effectuer ses opérations à une époque de grande demande des marchés émergents, il n’ignorait rien du caractère hautement spéculatif de son projet. La Cour de cassation considéra pourtant qu’en se déterminant ainsi, « par des motifs desquels il ne résulte ni que M. X [l’investisseur] était averti des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés des matières premières agricoles, ni que la société Y [le courtier] l’avait, dès la conclusion du mandat de transmission d’ordres, mis en garde contre ces risques, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».
L’analyse
L’obligation de mise en garde est visée à l’article 314-33 du règlement général de l’AMF : « Le prestataire de services d’investissement fournit au client une description générale de la nature et des risques des instruments financiers en tenant compte notamment de sa catégorisation en tant que client non-professionnel ou client professionnel. Cette description expose les caractéristiques propres au type particulier d’instrument concerné, ainsi que les risques qui lui sont propres de manière suffisamment détaillée pour que le client puisse prendre des décisions en matière d’investissement en connaissance de cause ». L’information du client porte par conséquent tant sur les caractéristiques des instruments financiers que sur les risques qu’ils présentent. Or, une information sur les risques s’apparente à une mise en garde. En fait, comme l’indique
La jurisprudence consacre depuis longtemps l’obligation d’information sur les risques encourus, la décision de principe en la matière étant l’
En premier lieu, l’opération ou les instruments financiers considérés doivent présenter des risques et donc un caractère spéculatif. Cette condition est objective et par exemple la Commission des sanctions de l’AMF, dans une
En second lieu, l’investisseur doit être profane ou non-professionnel comme indiqué à l’article 314-33 du règlement général de l’AMF. Cette condition, de nature subjective, doit être appréciée
- les types de services, transactions et instruments financiers qui sont familiers au client ;
- la nature, le volume et la fréquence des transactions sur instruments financiers réalisées par le client, ainsi que la période durant laquelle ces transactions ont eu lieu ;
- le niveau de connaissance et la profession ou, si elle est pertinente, l’expérience professionnelle du client.
Il résulte des faits auxquels se rapporte la décision de la Cour de cassation du 9 novembre 2010, que les deux conditions de l’obligation de mise en garde du prestataire de services d’investissement étaient bien réunies. Des achats optionnels sur le marché des matières premières agricoles sont à l’évidence des opérations spéculatives qui présentent des risques, et l’investisseur ignorait les mécanismes complexes des marchés des matières premières agricoles. Il était donc profane à cet égard. Reste qu’il avait été informé des risques par la banque auprès de laquelle il avait ouvert un compte et il avait reconnu, en signant la documentation qui lui avait été remise par cette banque, avoir reçu et compris cette information et à ce titre, il savait que les opérations sur les produits de base étaient des investissements à risque et qu’il pouvait subir la perte totale de son investissement. La mise en garde était faite, mais le courtier n’en était pas l’auteur (l’information qu’il avait donnée ne constituant pas une mise en garde). Il fut donc sanctionné. La connaissance par l’investisseur des risques qu’il encourt n’est ainsi pas appréciée in concreto, à l’instar de la qualité de professionnel ou d’opérateur averti. Ce n’est pas la connaissance effective des risques qui est recherchée (même pour un client profane, la banque avait fait le nécessaire à cet égard), mais l’existence d’une mise en garde effectuée par le courtier, alors même que celle-ci, si elle avait été réalisée, aurait été redondante avec celle de la banque. Si l’arrêt de la Haute Cour peut paraître critiquable à cet égard, la solution retenue aboutit toutefois à un renforcement de la protection des clients non-avertis qui doivent être mis en garde des risques afférents à leurs investissements par chacun des prestataires considérés.
Cass. com. 30 novembre 2010, pourvoi n° D 09-70.810
Un client, démarché par un intermédiaire financier, avait ouvert un compte-titres auprès d’un prestataire de services d’investissement qui agissait en tant que teneur de compte et transmetteur d’ordres. L’investisseur, dont les placements sur des supports OPCVM distribués par ledit prestataire avaient connu une forte baisse, assigna ce dernier, ainsi que l’intermédiaire financier l’ayant démarché, afin de voir prononcer la nullité des contrats et subsidiairement obtenir des dommages-intérêts. Il obtint des dommages-intérêts dus in solidum par le PSI teneur de compte et l’intermédiaire financier sur le fondement de l’absence de mise en garde, la souscription des contrats n’étant pas annulée. La Cour de cassation confirma la décision de la cour d’appel à cet égard et rejeta le pourvoi incident formé par l’intermédiaire financier qui arguait d’une mise en garde postérieure à la signature des bulletins de souscription des OPCVM.
L’un des apports de cette décision de la Cour de cassation est de confirmer que l’obligation de mise en garde pèse tant sur le teneur de compte que sur le démarcheur financier. C’est en effet ce dernier qui est en charge de convaincre le client d’effectuer les investissements et il est cohérent, au regard de la protection des investisseurs non-avertis, qu’une obligation de mise en garde lui incombe également.
Le second apport de cet arrêt tient au fait que la mise en garde doit être effectuée avant la souscription des titres et non pas postérieurement. Une telle exigence se comprend aisément : il s’agit d’éclairer le client avant, bien entendu, sa prise de décision. Il s’agit d’une obligation précontractuelle, même si les arrêts relatifs à la mise en garde sont rendus sur le visa de l’article 1147 du Code civil sur la responsabilité contractuelle. Cette solution s’impose à la lecture de l’article L. 533-13 du code monétaire et financier qui prévoit l’obligation des prestataires de services d’investissement de s’enquérir « auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation ». Ces informations et les recommandations qui s’ensuivent, y compris les mises en garde afférentes, sont nécessairement obtenues ou effectuées avant l’investissement considéré.
