L’obligation d’information et de conseil et la preuve de son exécution

La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans sa décision du 22 mars 2011, s’est prononcée sur la responsabilité d’une société de Bourse tenue d’une obligation d’information et de conseil à l’égard de sa cliente. La société de Bourse s’était en effet engagée, aux termes d’une convention de conseil et contre rémunération, à conseiller sa cliente dans le choix de ses investissements. Celle-ci était restée pleinement maîtresse du choix des opérations, mais reprochait au prestataire de services d’investissement d’avoir manqué à son obligation de conseil et d’information ainsi que de mise en garde. La cliente ne précisait cependant pas les opérations pour lesquelles la société de Bourse avait failli à son obligation de conseil et tout l’enjeu de la décision était de savoir sur qui pesait la charge de la preuve de l’exécution de cette obligation. La cour d’appel de Paris, dans sa décision du 17 décembre 2009, considéra qu’en l’absence de rattachement de la faute alléguée à des opérations précises, la plaignante ne justifiait aucunement d’une telle faute. L’arrêt fut cassé et, dans un attendu de principe, la Haute Cour considéra que « c’est à celui qui est contractuellement tenu d’une obligation particulière de conseil de rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation ». Cette décision fut rendue au visa de l’article ​1315 du Code civil, dont l’alinéa 2 a pour objet d’éviter d’obliger le créancier de l’obligation à démontrer son inexécution, preuve négative qu’il est extrêmement difficile de rapporter. Cet arrêt constitue une illustration de la jurisprudence selon laquelle il appartient au professionnel tenu d’une obligation d’information ou de conseil de démontrer qu’il s’en est acquitté.

L’absence de preuve négative

Si l’article 9 du Code de procédure civile dispose qu'« il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires à sa prétention », l’article ​1315 du Code civil énonce que : « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. ​» Cette règle s’explique par la quasi-impossibilité pour le créancier de l’obligation d’apporter la preuve d’un fait négatif, à savoir l’inexécution par le prestataire de ses obligations. C’est aussi la raison pour laquelle l’article L. 111-1 du Code de la consommation, issu de la Loi de simplification du droit n° 2009-526 du 12 mai 2009, prévoit qu’en cas de litige, il appartient au vendeur de prouver qu’il a exécuté son obligation d’information.

Il incombe par conséquent au créancier de l’obligation de prouver l’existence de celle-ci, puis au débiteur de démontrer son exécution. Une distinction doit toutefois être faite entre la charge de la preuve et l’objet de cette preuve, suivant que l’obligation considérée est de résultat ou de moyen [1] . Dans l’hypothèse d’une obligation de résultat, l’article ​1147 du Code civil prévoit la condamnation du débiteur « toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée ». Le créancier doit donc établir la preuve de l’obligation et l’absence du résultat promis, le débiteur pouvant tout au plus justifier d’une cause étrangère. Si, en revanche, l’obligation est de moyen, ce qui est le cas s’agissant d’une obligation de conseil, la faute du prestataire doit être démontrée. En application de l’article 1315 du Code civil, celui-ci doit prouver la bonne exécution de son obligation et donc son absence de faute.

La Cour de cassation a aussi admis, par exemple dans un arrêt de la 3^e chambre civile du 14 février 1996 [2] , que la règle de l’article 1315 ne vaut qu’en l’absence d’exécution de la prestation attendue et non pas en cas d’exécution partielle ou de malfaçons. Dans cette espèce soumise à la Haute Juridiction, la question de la charge de la preuve concernait un contrat d’entreprise dont le paiement n’avait pas été entièrement effectué en raison de malfaçons. L’exécution des travaux n’était cependant pas contestée et l’arrêt de la cour d’appel, qui avait retenu qu’il appartenait à l’entrepreneur de démontrer que les prétentions du maître de l’ouvrage étaient infondées, fut cassé. La chambre civile estima que la preuve des malfaçons incombait au maître de l’ouvrage, la cour d’appel ayant inversé la charge de la preuve.

Il n’en demeure pas moins qu’en matière d’obligation d’information, de mise en garde ou de conseil, l’exécution partielle est difficilement admissible. Soit le client est correctement informé des risques encourus (en raison de l’information donnée par le prestataire ou éventuellement, notamment dans le cas d’un prêt ou d’un investissement en produits financiers, du fait de son caractère averti [3] ), ou encore le conseil est approprié, et alors le prestataire n’est pas fautif ; soit au contraire l’information ou le conseil sont insuffisants et la responsabilité du prestataire est engagée, à la condition néanmoins que le lien de causalité avec le préjudice allégué soit établi. Dans ces circonstances, la charge de la preuve de l’exécution de l’obligation pèse sur le prestataire.

Une obligation commune aux professionnels tenus d'un devoir d’information ou de conseil

Le principe visé à l’article ​1315 du Code civil s’applique à tous les professionnels légalement ou contractuellement tenus d’une information d’information ou de conseil. Les exemples tirés de la jurisprudence sont nombreux.

Concernant une banque ayant octroyé des prêts, la Cour de cassation, dans un arrêt du 30 octobre 2007 [4] , censura la cour d’appel qui avait retenu que « ce n’est pas à la banque de prouver qu’elle a exécuté son obligation de conseil, mais [aux emprunteurs] de prouver le contraire, comme par exemple, en produisant des documents attestant que leurs capacités financières de l’époque ne leur permettaient pas de faire face à leurs obligations ». La Haute Cour estima que les juges du fond avaient inversé la charge de la preuve et qu’il appartenait à la banque, en présence d’emprunteurs non avertis, de justifier avoir satisfait à son obligation de mise en garde des risques d’endettement excessif.

À propos d’un prestataire de services d’investissement qui doit démontrer le caractère averti de son client afin de s’exonérer de son obligation de mise en garde, la preuve est appréciée de façon stricte. Deux arrêts de la Cour de cassation en date du 12 février 2008 [5] témoignent de cette sévérité. Dans la première espèce, en réponse au questionnaire d’évaluation de ses aptitudes, la cliente avait certifié être un investisseur qualifié disposant d’une connaissance suffisante des actions, de la vente à découvert ainsi que des reports, et désirant décider seule de ses investissements. Dans la seconde espèce, la cliente avait admis dans un courrier adressé au prestataire que la procédure de reconstitution de la couverture sur simple appel de la société de Bourse lui était familière, et ses relevés de compte révélaient l’exécution de nombreuses opérations de spéculation à court terme, essentiellement sur le marché à règlement mensuel, devenu le service à règlement différé. Dans les deux espèces, les décisions d’appel furent censurées au motif que la preuve n’était pas établie que le prestataire, lors de l’ouverture du compte, avait procédé à l’évaluation des compétences de la cliente au regard des opérations spéculatives envisagées et des risques encourus, puis avait fourni une information adaptée en fonction de cette évaluation.

En matière médicale, un arrêt de la Cour de cassation du 25 février 1997 [6] constitua un revirement de jurisprudence en visant un manquement du médecin à son devoir d’information des risques encourus lors d’une intervention chirurgicale. Le conseiller-rapporteur insista sur la nécessité du « recueil d’un consentement éclairé par l’information donnée » qui « est la condition même du droit conféré au médecin d’agir sur la personne humaine. Il lui appartient donc de prouver que ce droit lui avait été donné, ce qui implique qu’il doit démontrer avoir donné l’information nécessaire au consentement ».

L’avocat est également tenu d’une obligation particulière d’information et de conseil vis-à-vis de son client, et il lui importe de prouver qu’il a exécuté cette obligation. La Cour de cassation [7] confirma à cet égard la décision de la cour d’appel qui n’avait fait qu’appliquer l’article ​1315 du Code civil.

Pour les huissiers de justice, au visa de l’article 1315, alinéa 2, la Cour de cassation [8] considéra dans un attendu de principe que ceux-ci, « légalement ou contractuellement tenus de conseiller leurs clients sur l’utilité et l’efficacité des actes qu’ils sont requis d’accomplir, doivent apporter la preuve de l’exécution de cette obligation ».

Dans le domaine de l’assurance, au titre d’un contrat garantissant une allocation journalière en cas d’arrêt de travail, l’assuré, dont l’indemnisation avait été refusée, s’était vu débouté de sa requête par la cour d’appel au motif que « le devoir d’information de l’assureur n’étant pas illimité, l’assureur n’est pas tenu d’expliquer spontanément à l’assuré le sens des clauses habituelles, claires et dépourvues d’ambiguïté ». Cet arrêt [9] fut censuré par la Cour de cassation dans la mesure où il incombait à l’assureur d’attirer l’attention de l’assuré sur la clause litigieuse de la police, et de prouver l’exécution de son obligation d’information et de conseil. La cour d’appel avait par conséquent inversé la charge de la preuve.

En revanche, fut cassée la décision d’une cour d’appel qui, pour admettre le manquement d’un notaire à son devoir de conseil, avait retenu que peu importaient les mentions de l’acte qui reproduisaient la clause d’inaliénabilité litigieuse et précisaient que le vendeur et l’acquéreur faisaient leur affaire personnelle des conséquences d’une telle stipulation. Les juges du fond avaient ajouté que le notaire ne rapportait pas la preuve de ce qu’il eût véritablement éclairé les parties sur toutes les conséquences de l’acte et de ce que celui-ci pouvait être attaqué en nullité. La Haute Cour [10] sanctionna cette décision au motif que « la preuve du conseil donné, qui incombe au notaire, peut résulter de toute circonstance ou document établissant que le client a été averti clairement des risques inhérents à l’acte ». Les dispositions dudit acte étant explicites sur le risque encouru, la responsabilité du notaire ne pouvait être engagée.

Citons également un arrêt du 28 octobre 2010 [11] de la 1^re chambre civile de la Cour de cassation, rendu à propos d’un contrat d’entreprise, qui, dans un attendu de principe, énonce « qu’il incombe au vendeur professionnel de prouver qu’il s’est acquitté de l’obligation de conseil lui imposant de se renseigner sur les besoins de l’acheteur afin d’être en mesure de l’informer quant à l’adéquation de la chose proposée à l’utilisation qui en est prévue ».

La jurisprudence est par conséquent constante quant à la charge de la preuve qui pèse sur les professionnels au regard de leur obligation d’information ou de conseil. Cette règle, qui évite aux plaignants de devoir apporter une preuve négative (l’absence d’information ou de conseil), oblige les professionnels à conserver les éléments de preuve de l’exécution de cette obligation. Une telle preuve est parfois ardue à apporter, comme en témoigne notamment la jurisprudence précitée concernant le prestataire de services d’investissement qui n’avait pu démontrer le caractère averti du client (afin de s’exonérer de son obligation de mise en garde), malgré les affirmations de celui-ci dans ce sens.

1 Cf. P. Jourdain, RTD Civ. 1997, p. 142. 2 Civ. 3e, 14 fév. 1996, Bull. civ. III, n° 46 ; Defrénois 1996, 1077, obs. A. Bénabent. 3 Concernant le banquier dispensateur de crédit, cf. J. Daniel, « Le devoir de mise en garde du banquier », Petites Affiches, 18 fév. 2008, n° 35. Pour les produits financiers, cf. J.-M. Moulin, « Responsabilité des banques en matière de commercialisation de produits financiers », Rev. Dr. bancaire et financier n° 2, mars 2010. 4 Cass. 1re civ., 30 oct 2007, JCP n° 12, 19 mars 2008, p. 43, obs. A. Gourio. Dans le même sens, Cass. civ. 1re 18 sept. 2008, pourvoi n°07-17.270, Juris-Data 2008-045005 ; Cass. civ. 1re, 19 nov. 2009, pourvoi n° M07-21.382. 5 Cass. Com., 12 fév. 2008, deux arrêts, pourvois n° 06-20835 (Bull. 2008, IV, n° 31) et 07-10038, RTD Com. 2008, p. 374, obs. M. Storck ; D. 2008, p. 689, obs. X. Delpech ; Banque & droit, mai-juin 2008, p. 23, obs. H. de Vauplane. Dans le même sens, Cass. com., 2 fév. 2010, pourvoi n° 08-20150, l’arrêt d’appel qui avait retenu le caractère averti du client ayant été cassé. Pourtant, dans sa réponse au questionnaire d’évaluation de ses aptitudes, le client avait indiqué « disposer d’une expérience suffisante en matière d’investissements, avoir une connaissance suffisante des produits financiers et des mécanismes boursiers, vouloir décider lui-même de ses investissements sans conseil et avoir pour objectif prioritaire de constituer un capital sur le long terme pour un investissement immobilier ». 6 Cass. 1re civ., 25 fév 1997, Bull. civ. 1997, I, n° 75. 7 Cass. 1re civ., 29 avril 1997, JCP 2008 n°47, II Jurisprudence, 22948, obs. R. Martin. 8 Cass. 1ère civ., 15 déc. 1998, Bull. civ. 1998, n°364. 9 Cass. 2ème civ., 8 avril 2004, Droit & Patrimoine, n°128, juillet/août 2004, p.95, obs. P. Chauvel 10 Cass. 1ère civ., 2 fév. 1998, JCP N 1998, n°19, p.701, obs. J.-F. Pillebout 11 Cass. 1ère civ., 28 oct. 2010, pourvoi n°09-16913, rev. de droit immobilier 2010, p.616, obs. Ph. Malinvaud.