Ce qu’il est convenu d’appeler en France « monopole bancaire » n’est ni un monopole au sens économique du terme, car il laisse subsister la concurrence entre les banques, ni exclusivement bancaire, car il concerne aussi certains établissements autres que les banques. Il s’agit en réalité de la réservation de certaines opérations de banque à certaines catégories d’établissements régulés. Cela concerne deux catégories d’opérations qui posent des problèmes distincts :
- la première catégorie est la réception de fonds remboursables du public, réservée aux établissements de crédit, ainsi que les services de paiements réservés, outre ces établissements, aux établissements de paiement (et d’émission de monnaies électroniques), ce qui est de règle en Europe ;
- la deuxième catégorie concerne les opérations de crédit, réservées en France aux établissements de crédit et sociétés de financement, ce qui n’est pas le cas dans certains autres pays européens ou tiers.
I. Les monopoles des dépôts et des services de paiement
Le « monopole » des dépôts et celui des services de paiement n’appellent, de l’avis du HCJP, que des clarifications de texte pour en sécuriser le périmètre
Le monopole des dépôts et autres fonds remboursables du public
Le monopole des dépôts et autres fonds remboursables du public est justifié dans son principe par le souci de protéger les déposants contre le risque d’insolvabilité ou d’illiquidité d’entités qui, recevant des dépôts, pourraient être tentées de faire de la transformation et de recourir à l’effet de levier sans être soumises à la réglementation applicable aux établissements de crédit c’est-à-dire aux banques.
Il est d’ailleurs imposé par l’article 9-1 de la directive européenne dites CRD IV qui interdit d’exercer l’activité de réception des dépôts et autres fonds remboursables du public à d’autres entités que des établissements de crédit, ceux-ci étant définis par l’article 4 du règlement CRR comme des entreprises dont l’activité consiste à recevoir des fonds remboursables du public et à octroyer des crédits pour leur propre compte.
Deux clarifications ont néanmoins semblé nécessaires pour lever l’incertitude qu’introduit, dans la délimitation de son périmètre, l’emploi, en droit français, de termes qui prêtent à interprétation :
- d’abord dans la définition de l’activité soumise au monopole qui est la réception « à titre habituel » de fonds remboursables du public : cette notion est apparue trop large, d’autant que, selon la jurisprudence, l’habitude naît dès la réalisation d’une deuxième opération avec une deuxième personne, ce qui ne traduit qu’imparfaitement l’intention du législateur européen de ne soumettre au monopole que l’activité consistant à recevoir pour prêter, c’est-à-dire le métier ou commerce de l’argent. Pour mieux traduire cette intention, il est proposé de restreindre le monopole à l’exercice de l’activité « à titre de profession habituelle », expression déjà employée par le CMF et qui ajoute à la condition d’habitude, les critères de recherche d’une clientèle et d’une source régulière de revenus mentionnés notamment dans certaines décisions de jurisprudence ;
- la deuxième clarification proposée concerne l’exclusion hors du champ du monopole, de l’émission de titres de créance, aujourd’hui subordonnée à la condition que l’émetteur « ne réalise pas d’opération de crédit » ce qui, pris à la lettre, pourrait interdire à une entreprise ayant consenti un prêt occasionnel d’émettre des obligations. En réalité, cette condition n’a été introduite que pour interdire aux sociétés de financement d’émettre des titres de créance assimilables à la réception de fonds remboursables du public (notamment des certificats de dépôt), ce qui aurait obligé à les soumettre au statut d’établissement de crédit. Il est donc proposé de supprimer cette condition du texte général relatif à l’émission de titres de créance et de rappeler l’interdiction faite aux sociétés de financement dans les textes qui sont propres à ces institutions.
Le monopole des services de paiement
Le monopole des services de paiement recouvre en France deux catégories d’opérations :
- les services de paiement mentionnés à l’article L. 314-1 du CMF, c’est-à-dire les versements et retraits d’espèces sur un compte de paiement, les prélèvements, virements, paiements par cartes bancaires, transferts de fonds, émissions d’instruments de paiement sont réservés aux établissements de crédit et aux établissements de paiement. Ces derniers sont soumis à un régime et à des exigences de fonds propres fixés de manière harmonisée par la réglementation européenne. Il n’y a donc pas dans ce domaine de risques de distorsions de concurrence et d’arbitrages pouvant conduire à des délocalisations d’opérations. À l’intérieur de cette catégorie, la concurrence, stimulée par les innovations technologiques, joue pleinement : le nombre des établissements de paiement en France est passé de 3 en 2010 à 24 aujourd’hui ;
- la deuxième catégorie d’opérations – propre à la France – est celle des services « bancaires » de paiement réservés aux seuls établissements de crédit. Ces services bancaires ne sont aujourd’hui définis que de manière négative, comme étant les services « autres que ceux énumérés à l’article L. 314-1 du code du CMF », ce qui n’est évidemment pas satisfaisant. Aussi le groupe de travail recommande-t-il qu’ils soient plus précisément définis par décret.
II. Le monopole du crédit
Au total ces « monopoles » des dépôts et services de paiement n’appellent que des clarifications de textes dans une optique de sécurisation juridique. Il n’en va pas de même du monopole du crédit qui a fait l’objet de l’essentiel des réflexions et propositions du groupe de travail du Haut Comité.
Une régulation non harmonisée
Ce, pour plusieurs raisons dont la plus importante, au regard des préoccupations du HCJP, est que la régulation du crédit professionnel n’est pas, à la différence du crédit à la consommation, imposée par les règles européennes, mais laissée à la diligence des États membres. Or ceux-ci ont adopté des solutions très diverses, allant d’une grande liberté (notamment en Angleterre) à l’application d’un régime proche de celui des établissements de crédit (cas en France, en Italie et en Espagne).
Ce défaut d’harmonisation est à l’origine des distorsions de concurrence et d’arbitrages réglementaires conduisant à la délocalisation d’opérations préjudiciables à la Place de Paris. En particulier, l’assimilation de l’acquisition de créances non échues à une opération de crédit soumise au monopole bancaire, combinée avec les règles de territorialité applicables à la loi française, handicape les opérations internationales des banques françaises, notamment les syndications de crédit. Elles incitent à localiser ces opérations dans des entités ad hoc situées dans des États de l’Union où l’acquisition de créances non échues ne rentre pas dans le monopole du crédit, comme l’Angleterre ou l’Allemagne, voire même sur des plates-formes offshore, hors de l’Union européenne.
D’autant plus que le caractère pénal de toute infraction au monopole bancaire rend les partenaires étrangers réticents à participer à des opérations dont l’un des faits constitutifs – qu’il s’agisse de la conclusion du contrat, du décaissement, de la comptabilisation de l’opération ou de la localisation du débiteur – a lieu sur le territoire français.
À cela s’ajoute, comme élément de critique du monopole du crédit, le fait que la réglementation bancaire la plus récente, avec Bâle III, a réduit la capacité des banques à porter les risques du financement de l’économie et conduit à rechercher des financements alternatifs qui ne peuvent pas toujours être trouvés, notamment par les PME, sur le marché des titres.
La prise en compte du risque de crédit
Le groupe de travail a cependant reconnu que le monopole du crédit, ou tout au moins une régulation de sa distribution était justifié par deux considérations majeures :
- la protection des prêteurs, de leur solvabilité et de leur liquidité contre le risque de défaillance de l’emprunteur ;
- la protection du système financier contre le risque de contagion de l’insolvabilité ou de l’illiquidité d’un prêteur, systémique par sa taille et par ses connexions avec d’autres entités du système.
La prise en compte de cet élément fondamental du prêt qu’est le risque de crédit, conditionne les réponses à apporter aux problèmes que posent le monopole du crédit et les évolutions possibles de ce monopole, recommandées par le groupe de travail du HCJP.
Six évolutions possibles et souhaitables
Six évolutions possibles et souhaitables du monopole du crédit sont proposées.
1. La première recommandation est d’élargir les possibilités d’acquisition des créances bancaires non échues à caractère professionnel.
Cet élargissement est important dans la mesure où il permet aux établissements de crédit et sociétés de financement de réduire les risques portés à leurs bilans, tout en respectant le rôle premier qu’ils jouent dans l’origination des crédits. Il constitue une alternative – ou tout au moins un complément – à la titrisation, qui aura du mal à retrouver la faveur des investisseurs tant que l’on n’aura pas réellement simplifié la structuration des crédits titrisés.
Cet élargissement ne devrait concerner, au moins dans un premier temps, que les créances à caractère professionnel, à l’exclusion des prêts consentis à des particuliers pour des besoins personnels, qui font l’objet d’une réglementation harmonisée au plan européen.
Actuellement, peuvent seules acquérir des créances non échues, les institutions financières françaises énumérées au premier alinéa de l’article L. 511-6 du CMF « sous réserve des dispositions particulières qui leur sont applicables ». En vertu de ces dispositions particulières, bénéficient de cette possibilité :
- les organismes d’assurance directement ou via des fonds de prêts ;
- les organismes de titrisation dont c’est l’objet même ;
- les FIA suivants : les fonds d’investissement à caractère général, dans la limite de 10 % de leurs actifs ; les fonds professionnels à caractère général dans la limite de 50 % de l’actif ; les fonds professionnels spécialisés, sans limite réglementaire par rapport à l’actif.
Il est recommandé, en second lieu, que soit confortée juridiquement, par son inscription dans la loi, la possibilité, pour les sociétés financières étrangères comparables aux entités françaises énumérées au premier alinéa de l’article L. 511.6 du CMF ainsi que pour les fonds de pension et fonds souverains étrangers, d’acquérir des créances non échues auprès des banques et sociétés de financement françaises. Cette proposition vise à lever une incertitude juridique qui conduisait ces entités, sur avis de leurs conseils, à refuser d’acquérir des créances bancaires françaises, de peur d’enfreindre le monopole du crédit.
Enfin, il est proposé, à la majorité des membres du groupe de travail, d’étendre cette possibilité à des entités non financières ayant la qualité de « cessionnaires qualifiés », c’est-à-dire à des personnes morales ou entités ayant les moyens d’apprécier et de gérer les risques de crédit : en pratique, des grandes entreprises ou des fondations d’une certaine taille, qui pourraient acquérir, à titre accessoire à leur activité principale, des créances résultant de prêts par des établissements de crédit ou des sociétés de financement françaises, à la double condition :
- que ces établissements et sociétés de financement conservent une part significative du risque de crédit : au moins 20 % ;
- que ces acquisitions ne soient pas spécifiquement financées par des emprunts.
2. La deuxième recommandation formulée est d’assouplir quelque peu les conditions d’admission des opérations de trésorerie intra-goupe.
Il est recommandé d’étendre ces opérations – admises en dérogation du monopole bancaire – non pas, comme l’aurait souhaité l’AFTE, à toutes les sociétés détenues à au moins 5 %, mais à toutes les sociétés incluses dans le périmètre de consolidation des comptes. Cela revient à les étendre notamment aux sociétés dans lesquelles la mère exerce une influence notable, ce qui suppose, entre autres conditions, une participation d’au moins 20 % seulement. À défaut de consolidation, la dérogation resterait limitée aux opérations avec les sociétés placées sous contrôle exclusif au sens de l’article L. 233.3 du Code du commerce.
3. La troisième recommandation est d’étendre, de manière sélective, la possibilité d’octroyer des prêts à caractère professionnel à deux catégories d’acteurs.
D’abord à certains FIA qui n’ont aujourd’hui que la possibilité d’acquérir, dans certaines limites, des créances initiées par des établissements de crédit. Il s’agit, outre les fonds européens d’investissement à long terme lancés par Bruxelles, des fonds professionnels spécialisés, des fonds professionnels de capital d’investissement et des organismes de titrisation. Conformément aux propositions de l’AMF, ces fonds seraient autorisés à octroyer des prêts aux entreprises non financières sous réserve que :
- les sociétés de gestion se proposant de le faire aient un programme d’activité agréé pour de tels prêts ;
- les fonds autorisés à prêter soient des fonds fermés ou à possibilités de rachat très limitées pendant la durée de vie du fonds, en sorte qu’il n’y ait pas de transformation de maturité ;
- l’échéance des prêts ne soit pas supérieure à la durée de vie du fonds ;
- les prêts consentis ne soient pas financés par emprunt : donc pas d’effet de levier.
La deuxième catégorie d’acteurs auxquels il est proposé d’étendre la faculté d’accorder des prêts à caractère professionnel correspond aux entreprises non financières auxquelles la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances ouvre la possibilité d’accorder, à titre accessoire à leur activité, des prêts à d’autres entreprises avec lesquelles elles ont des relations économiques le justifiant. Le groupe de travail estime que cette disposition répond bien aux besoins en matière de crédit interentreprises, à quatre conditions :
- la première est que la notion de relation économique couvre bien l’ensemble des filières de production et de distribution, ce que traduit bien le décret d’application ;
- la deuxième est que cette relation donne à l’entreprise prêteuse une connaissance et une capacité de suivi de la situation économique et financière de l’entreprise emprunteuse suffisante pour lui permettre d’apprécier et de suivre la situation de celle-ci : c’est une question d’intensité de la relation qui semble bien prise en compte dans le décret ;
- la troisième condition est que les prêts ne puissent être consentis que si et après qu’ont été respectées les dispositions en matière de délais de paiement qui constituent la forme première du crédit interentreprises ;
- la quatrième condition est que les prêts ne soient pas limités en valeur absolue, mais que leur total n’excède pas un pourcentage significatif de l’excédent de trésorerie de l’entreprise prêteuse.
4. La quatrième recommandation du rapport est de soumettre les nouveaux prêteurs à des règles qui soient à la fois harmonisées, pour éviter les distorsions de concurrence, et proportionnées à l’activité des prêteurs.
Il s’agit, d’une part des règles applicables à tout prêteur en matière d’information du débiteur et de soutien abusif ; d’autre part, de certaines des règles applicables aux établissements de crédit et sociétés de financement telles que les obligations d’information de la Banque de France en contrepartie de l’accès au fichier FIBEN, le respect du secret bancaire pour les informations reçues dans le cadre de l’octroi de prêt ou d’acquisition de créances non échues ou enfin les dispositions applicables en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.
Quant aux règles relatives à la sélection des emprunteurs et au suivi des risques de crédit, elles doivent être proportionnées à la nature de l’activité.
L’obligation de définir une politique d’investissement et de mesurer le risque global des portefeuilles dans le programme d’activité soumis à l’agrément de l’ACPR ne serait applicable qu’à ceux qui cherchent à se constituer un portefeuille diversifié de prêts ou de créances (cas des organismes d’assurance, des FIA et des organismes de titrisation).
Les investisseurs ponctuels dans des entreprises déterminées (ce qui sera le cas des entreprises non financières dans le cadre du crédit interentreprises) doivent seulement s’assurer d’une connaissance et d’un suivi suffisant de la solvabilité de leurs débiteurs.
5. La cinquième recommandation du groupe de travail est de sécuriser les possibilités ouvertes aux particuliers d’octroyer directement des prêts aux entreprises.
À cet égard, le groupe de travail estime qu’il faut se limiter aux deux possibilités d’intervention prévues par des dispositions récentes, au moins tant que ne pourront être tirées les leçons de ses expériences :
- la première possibilité est le financement participatif pour lequel il est important que les prêts ne puissent être consentis qu’avec l’intervention d’intermédiaires – les plates-formes – qui doivent être en mesure d’évaluer et de suivre le risque du crédit pour sélectionner les projets proposés aux investisseurs ;
- la deuxième est la possibilité ouverte aux personnes physiques, comme d’ailleurs aux personnes morales, d’acheter ou souscrire des bons de caisse dans le cadre du financement participatif. Elle fait l’objet d’une ordonnance comportant des dispositions protectrices des investisseurs, notamment l’intermédiation par des plates-formes gérées par des PSI ou des conseillers en investissements participatifs.
6. La sixième et dernière recommandation du groupe de travail est de sécuriser la qualification des titres de créances comme titres financiers.
Celle-ci pourrait, en effet, être fragilisée par le développement de placements privés non cotés qui pourraient être souscrits initialement par une seule personne et/ou comporter des restrictions contractuelles à la faculté de céder des titres (par exemple par l’exigence d’un agrément de l’émetteur, par la définition des catégories de cessionnaires possibles ou par la fixation de périodes d’incessibilité). Le risque n’est pas négligeable que ces contrats soient requalifiés par les tribunaux en prêts bilatéraux non négociables sur un marché.
Ce risque ne semble pas exister dans le droit des principales places financières étrangères où la notion de titres financiers est définie par la forme qu’ils revêtent ou le régime qui leur est applicable.
Ce critère formel, et quelque peu tautologique, ne paraît pas suffisant pour éviter le risque de requalification par les tribunaux français. La sécurisation de la qualification de titres financiers ne doit pas passer non plus par l’exigence d’une pluralité de souscripteur qui n’est imposée par aucun texte (sinon par l’esprit même des instruments de marché). Elle passe en réalité, et plus sûrement, par la négociabilité des titres affirmée par l’article L. 221.14 du CMF. Certes des restrictions peuvent être apportées à la cessibilité des titres de créance. Mais elles ne doivent pas aboutir à interdire ou rendre impossible en fait la cession des titres pendant toute leur durée de vie. C’est la doctrine qu’il est proposé d’inscrire dans les articles L. 211.2 et L. 211.14 du CMF.
Des mesures centrées et ciblées
En définitive, les mesures proposées tendent à prévenir des arbitrages réglementaires et des délocalisations d’opérations défavorables à la place de Paris, tout en évitant de porter atteinte à la solidité du système bancaire français qui constitue l’un des atouts de cette place. Elles doivent donc être centrées, ciblées et encadrées, comme le propose le rapport :
- centrées sur les dispositions qui permettent de concilier la compétence prépondérante des professionnels du crédit en matière de négociation des prêts et la possibilité d’alléger leurs bilans d’une partie des risques de crédit, ce à quoi tend l’ouverture de la possibilité de céder des créances non échues à d’autres acteurs ;
- ciblées sur les domaines dans lesquels il peut être utile d’ouvrir de nouvelles sources de financements autres que bancaires ou de marché, comme les crédits de trésorerie aux PME dépendant d’un même groupe ou incluses dans une même filière ;
- encadrées, de manière à ce que le risque de crédit ne soit pas renvoyé sans filtres aux investisseurs finaux. D’où l’importance, dans un système en voie de désintermédiation bancaire, d’intermédiaires financiers soumis à un tronc commun de régulations et, là où c’est nécessaire, de contrôle, ce dernier devant être autant celui des acteurs eux-mêmes que celui des superviseurs.
