Monnaies virtuelles et flux illicites

La dématérialisation des échanges a conduit au développement des monnaies virtuelles, notamment le bitcoin [1] . Contrairement aux monnaies électroniques réglementées, ces monnaies virtuelles fonctionnent en circuit fermé et sont un vecteur pour les flux illicites, favorisant la criminalité économique et financière. La cybercriminalité [2] , qui correspond à la fois aux infractions informatiques et classiques comme l’escroquerie ou le blanchiment d’argent, est facilitée par l’anonymat que permettent ces monnaies virtuelles. Ces moyens d’échanges virtuels – bitcoins et autres cartes prépayées – génèrent des risques et des mesures peuvent être prises pour lutter contre ces usages criminels.

Monnaies virtuelles et bitcoins

Apparu en janvier 2009, le bitcoin [3] , créé par un certain Satoshi Nakamoto [4] , est une sorte de réseau permettant des transactions financières fondé sur deux technologies, à la fois le peer to peer et le cryptage [5] . Techniquement et schématiquement, il n'existe aucun serveur central, mais des ordinateurs qui, en se connectant au réseau, contribuent au fonctionnement du système. Les bitcoins [6] sont générés par des impulsions numériques envoyées sur les comptes d’une communauté de « piocheurs » (diggers) qui mettent à la disposition du réseau leur matériel informatique pour vérifier les chaînes de transactions. Ce système de logiciel cryptographique décentralisé permet de ne pas être identifié lors des transactions car il échappe à toute autorité de contrôle. Les unités sont convertibles en « vraies » monnaies pour des paiements de toute nature.

Concrètement, l'algorithme fonctionne grâce aux ordinateurs mis en commun au service du réseau par les « mineurs ». Pour acquérir des bitcoins, il suffit de télécharger une application libre et gratuite ou de s'enregistrer sur un site spécialisé, l'acquisition pouvant résulter soit de la participation au fonctionnement du réseau bitcoin contre récompense pour « minage », soit de la vente d'un bien ou service.

Le bitcoin n’est pas géré par une entité centrale étatique et surtout, il ne requiert pas d’infrastructure centrale persistante assurant les transactions [7] . Son fonctionnement entièrement distribué ne dépend ainsi pas d’un émetteur unique, mais seulement des procédés cryptographiques employés. Le bitcoin n'est pas remboursable, contrairement à la monnaie électronique, l'article L. 133-29 du Code monétaire et financier posant le principe du remboursement de cette dernière.

S’il n’est pas possible de réguler l’émission des monnaies virtuelles, conçue pour échapper à tout contrôle de la sphère publique et ne répondant à aucune qualification au regard de la réglementation bancaire et financière, en revanche, l’activité de change-conversion de ces monnaies virtuelles en devises ayant cours légal entre bien dans le champ de la réglementation. C’est la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme qui appelle en premier lieu une surveillance des services de conversion contre monnaie ayant cours légal. En effet, compte tenu du réseau actuellement encore limité des monnaies virtuelles et notamment du bitcoin, leur utilisation dans le cadre d’activités illicites ou de blanchiment et de financement du terrorisme n’offre d’intérêt que si elles peuvent être converties, in fine, en monnaie ayant cours légal. Ces transactions commencent à être l’objet d’études par les services répressifs, même si leurs montants apparaissent encore peu élevés par rapport aux millions de transactions traitées par Visa ou MasterCard.

Des cyberdélinquants ont d’ailleurs rapidement proposé le paiement en bitcoins pour vendre des produits illégaux. L’illustration la plus médiatisée est leur utilisation par le site Internet Silk Road [8] .

Les réponses des autorités

L’Autorité bancaire européenne (ABE) [9] a publié un avertissement qui souligne les risques potentiels auxquels les détenteurs des monnaies virtuelles pourraient s’exposer en faisant l’acquisition, en détenant ou en échangeant des monnaies électroniques comme le bitcoin. Selon l’ABE, une monnaie virtuelle est une forme de monnaie numérique qui est non régulée, qui n’est ni émise, ni garantie par une banque centrale.

L'émission et la gestion de bitcoin ne relèvent pas du champ des moyens de paiement reconnus par le Code monétaire et financier, et en particulier de la monnaie électronique à laquelle on pourrait être tenté de les assimiler, car ils ne sont pas émis contre la remise de fonds [10] . Le bitcoin ne bénéficie pas de ce fait d'une garantie de remboursement au pair dans la monnaie qui a cours légal, c'est-à-dire l'euro émis par les banques centrales de l'Eurosystème, ou dans les monnaies de banque émises par les institutions bénéficiant d'un statut d'établissement de crédit ou d'émetteur de monnaie électronique [11] . Malgré le fait que le bitcoin ne puisse faire aujourd’hui l’objet d’aucune qualification juridique existante, et que le statut de ses intermédiaires financiers reste extrêmement flou, bon nombre de sociétés n’ont pas manqué de profiter du système, ce qui a nécessairement entraîné une riposte de la part des établissements bancaires traditionnels. Le Sénat [12] a publié un rapport sur les enjeux liés au développement du bitcoin et des autres monnaies virtuelles qui préconise de fixer un cadre juridique équilibré, ce qui semble rejoindre les positions récemment prises par l'administration fiscale française. Le rapport suggère pour l'instant un recours au droit existant et la poursuite des efforts d'harmonisation au niveau européen. Il contient notamment une étude internationale réalisée par la direction générale du Trésor à la demande du président et du rapporteur général. Cette comparaison entre treize pays permet d'éclairer les différents choix effectués, ou non, en matière de qualification juridique, de régulation des transactions, de fiscalité et d'innovation [13] . Elle montre que la France se situe à mi-chemin entre les pays les plus stricts (Chine, Russie, etc.) et les pays les plus ouverts (États-Unis, Canada, Israël, etc.).

La Banque de France estime actuellement que le bitcoin ne peut être considéré comme monnaie car il n’a pas de cours légal. En effet, s’il est possible d’échanger des bitcoins contre des devises ou d’acheter des biens, leur valeur de marché (et non leur valeur intrinsèque) est conditionnée par l’offre et la demande, c’est-à-dire que ce sont les utilisateurs qui leur confèrent une valeur à un moment donné et qu’ils ne contiennent aucune réserve de valeur en eux-mêmes. Les bitcoins ne sont d’ailleurs pas « émis contre la remise de fonds », ce qui a été confirmé par l’Autorité de contrôle prudentiel lors de l’affaire SAS Macaraja c/ Crédit industriel et commercial [14] .

Cette absence de statut juridique a été mise en évidence dans le rapport d’activité de Tracfin qui, pour illustrer l’exercice illégal de la profession de banquier avec une monnaie virtuelle n’ayant pas cours légal, a fait référence au commerce de bitcoins. Le bitcoin n’étant pas une monnaie électronique au sens de la directive monnaie électronique, il n’est pas soumis à la directive 2007/64/CE concernant les services de paiement dans le marché intérieur. Cependant, cette situation juridique est dépassée par la réalité des échanges. La note d’information publiée par la Banque de France le 5 décembre 2013 [15] apporte un éclairage sur son positionnement face à cette « monnaie virtuelle », en insistant sur l’absence de régulation et de garantie de remboursement. Ce défaut de sécurité du bitcoin est renforcé par sa nature hautement spéculative [16] . La Banque de France rappelle enfin que le bitcoin favorise le contournement de la législation antiblanchiment et présente un avis résolument opposé à son développement. Il représente en définitive la fin de monopole bancaire [17] et donc la source du développement de risques de dérives économiques et financières favorables aux cyberdélinquants.

Les monnaies virtuelles n’entrent pas directement dans le champ d’exercice de la supervision et de la surveillance des autorités compétentes en matière de paiement, n’étant ni une monnaie légale, ni un moyen de paiement couvert par la directive sur les services de paiement au niveau européen, garantissant notamment aux utilisateurs le remboursement en cas de fraude ou d’opération non autorisée. Dès lors, une clarification de ce statut permettrait de recourir au bitcoin sur des bases plus efficaces et mieux acceptées par tous. Selon un auteur, la meilleure analyse du bitcoin consiste à le considérer comme un « bien meuble incorporel », à savoir une valeur économique sans matérialité pour servir d’échange. Cette analyse est intéressante, car elle permet d’envisager la remise de bitcoins à l’AGRASC [18] pour vente avant jugement [19] sur la base des articles 41-5, alinéa 2, au niveau du parquet sur autorisation du juge des libertés et de la détention pour les enquêtes et 99-2, alinéa 2, au niveau du juge d’instruction. En revanche, un portefeuille de bitcoins devra être ouvert par l’AGRASC, qui devra obtenir le code pour décrypter l’accès au portefeuille de la personne concernée par la saisie.

Dans son rapport de 2014 [20] , la cellule antiblanchiment Tracfin suggère de plafonner l'utilisation des monnaies virtuelles, comme le bitcoin, en tant que moyen de paiement. Elle invite les pouvoirs publics à limiter l'utilisation de ces monnaies, en renforçant la régulation et en travaillant au suivi des risques qu'elles génèrent. Parmi les pistes avancées figure aussi l'obligation de communiquer son identité lorsqu'un compte en monnaie virtuelle est ouvert, ce qui n'est pas le cas pour le moment. Tracfin préconise également d'assujettir les plates-formes d'échange en ligne à la réglementation visant à lutter contre le blanchiment d'argent et de limiter les conversions de monnaies virtuelles en monnaies réelles. Une décision de 2013 [21] a d’ailleurs jugé que la société qui, lors de négociation de bitcoins sur une plate-forme d'échange gérée par une société étrangère, reçoit les fonds des acheteurs et les transfère aux vendeurs, déduction faite de ses frais et commissions et de ceux dus au gestionnaire de la plate-forme, fournit un service de paiement pour lequel elle doit être agréée. Ces plates-formes proposent à des clients potentiels d'acquérir des droits sur des bitcoins en mettant en avant la possibilité d'un rendement financier. A minima, cela devrait permettre à l’Autorité des marchés financiers d’exercer un contrôle sur les communications promotionnelles de ces plates-formes [22] . Au niveau fiscal, l'instruction rend imposables les plus-values réalisées au titre des bénéfices commerciaux ou non commerciaux, selon la fréquence de la revente, et fait entrer les monnaies virtuelles dans l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF).

Un nécessaire agrément de prestataire de service

L'Autorité de contrôle prudentiel (ACPR) impose, depuis janvier 2014, aux sociétés effectuant « à titre habituel » des opérations de change avec des bitcoins de disposer d'un agrément de prestataire de service de paiement, les soumettant ainsi à la dense réglementation financière. La CJUE a aussi jugé que les échanges de devises traditionnelles vers une devise virtuelle et inversement appelée bitcoin sont exonérés de la TVA au même titre que les devises, billets de banque et monnaies qui sont des moyens de paiement légaux, estimant que ces types d'échanges constituent une prestation de services fournie à titre onéreux au sens de la directive TVA n° 2006/112/CE [23] .

Le G7, ou groupe des Sept (États-Unis, Japon, Allemagne, France, Royaume-Uni, Italie, Canada), envisage de « durcir la réglementation encadrant l'utilisation des monnaies virtuelles telles que le bitcoin », du fait de son utilisation potentielle par l'État islamique pour des transferts de fonds, grâce à l'anonymat que procure le système décentralisé. La Commission européenne elle-même envisagerait de renforcer les contrôles sur les méthodes de paiement non bancaires comme les paiements électroniques anonymes, les monnaies virtuelles et l'utilisation de cartes prépayées.

Perspectives

En France, suite aux attentats terroristes, un plan d’action gouvernemental a été annoncé visant à mieux impliquer les banques dans la détection des flux illicites. Ce rôle leur a été assigné par le législateur depuis la fin des années 1990 ; avec la mondialisation financière et la montée du terrorisme, son importance ne cesse de se renforcer. Certains ont pensé à tort à l’interdiction du bitcoin [24] , ce qui est irréaliste à l’heure de la mondialisation, mais une politique de sensibilisation aux risques induits par tous ces moyens de paiement dématérialisés s’impose désormais.

Une réglementation à l'échelle européenne devrait se limiter à la prévention de la criminalité et à la lutte contre celle-ci. Le Parlement prépare actuellement un rapport autour des monnaies virtuelles qui sera voté au cours de ces prochains mois [25] . La Commission veut amender la directive européenne sur le blanchiment d’argent, pour que les plates-formes d’échanges de bitcoins (qui permettent d’acheter ou de revendre des bitcoins en euros) soient soumises aux mêmes règles que les banques. Elle veut aussi les placer sous les mêmes régimes de licences et de supervision que les intermédiaires de paiement. Enfin, les services qui offrent la gestion d’un « portefeuille » de bitcoins pourraient aussi être régulés. Concrètement, il deviendrait alors impossible d’acheter ou de vendre des bitcoins sur les plates-formes d’échange sans fournir son identité réelle. Par ailleurs, les plates-formes devront signaler à Tracfin les transactions qui dépassent certains montants ou qui sont réalisées avec des personnes surveillées, et obéir à des règles de sûreté financière qui éviteront les mises en faillite de plates-formes qui ferment leurs portes avec l’argent de leurs clients. La Commission présentera une proposition de réforme législative d’ici le second trimestre 2016.