À peine deux ans après la mise en place d’un cadre spécifique au régime du crowdfunding, l’année 2016 aura connu plusieurs évolutions importantes : la modification des conditions de levée de dette ou capital par les plates-formes internet établies par des conseillers en investissements participatifs (CIP) ou des prestataires de services d’investissement (PSI) ; l’augmentation des plafonds applicables aux prêts intermédiés par les plates-formes des intermédiaires en financement participatif (IFP) ; la création d’un nouveau titre appelé « minibon » pour les financements des entreprises par les bons de caisse ; la clarification de certaines règles applicables aux CIP ; et l’ouverture à certains fonds d’investissement du financement des entreprises par le crédit.
Les trois premiers de ces développements résultent de l’ordonnance n° 2016-520 du 28 août 2016 et du décret n° 2016-1453 du 28 octobre 2016, le quatrième de l’évolution de la doctrine et la pratique de l’Autorité des marchés financiers (AMF) au cours de l’année, y compris par l’arrêté du 12 octobre 2016, et le cinquième du décret fixant les conditions d’octroi par certains fonds, de prêts aux entreprises.
Ces développements ont lieu dans le contexte français bien particulier, car le droit français interdit sauf exception toute activité d’octroi de crédit à titre habituel par des acteurs autres que les établissements de crédit et les sociétés financières. Les conditions d’ouverture de ce qu’il est de coutume d’appeler le « monopole bancaire » se sont toutefois multipliées ces dernières années mais dans des limites assez strictes : par exemple, le « crédit interentreprises » prévu par la loi Macron du 5 août 2015 qui a été entouré de restrictions par son décret d’application.
Dans ce cadre, ces réformes et évolutions du régime applicable au financement participatif traduisent une volonté des autorités françaises d’étendre peu à peu le champ d’activité du crédit aux acteurs du financement alternatif.
Les offres de titres intermédiées par les plates-formes internet des CIP et des PSI
Le décret n° 2016-1453 précité, entré en vigueur le 31 octobre 2016, apporte deux modifications aux conditions des offres de titres financiers (actions et obligations) intermédiés par les CIP ou les PSI.
D’une part, le plafond des offres de titres financiers pouvant être proposées par un même émetteur, sans obligation d’établir de prospectus, est augmenté à 2,5 millions d’euros sur 12 mois, étant précisé que les offres des titres de capital excédant 1 million d’euros sont limitées à 50 % du montant du capital de l’émetteur.
D’autre part, les titres pouvant être proposés par les CIP et les PSI sur leurs plates-formes internet étaient limités aux actions ordinaires et aux obligations à taux fixe, mais le décret n° 2016-1453 permet désormais l’intermédiation :
- de toutes catégories d’actions (dont les actions de préférence) qui donnent lieu à un droit de vote « au moins proportionnel à la quotité de capital qu’elles représentent », sous réserve de l’attribution sous certaines conditions de droits de vote double ;
- des titres participatifs émis, pour un terme de 10 ans maximum, par les sociétés par actions appartenant au secteur public, les sociétés anonymes coopératives, les banques mutualistes ou coopératives et les établissements publics de l'État à caractère industriel et commercial.
Les prêts intermédiés par les IFP
Le décret n° 2016-1453 augmente des limites, par prêteur pour les prêts avec intérêt, de 1 000 à 2 000 euros et pour ceux sans intérêts de 4 000 à 5 000 euros. Ces augmentations sont clairement positives pour le développement du marché, mais il reste deux restrictions très importantes qui freinent le développement de « marketplace lending » en France : l’interdiction de participation de personnes morales (dont les fonds) à de simples crédits consentis par internet, et l’interdiction de l’octroi de crédit avec intérêts au travers de ces plates-formes dans le cadre du crédit à la consommation.
La création des « minibons » pour les financements par bons de caisse
L’ordonnance n° 2016-520 a institué un nouvel encadrement du bon de caisse, titre sui generis représentant une reconnaissance de dette née d’un prêt sous-jacent, traduisant une pratique de financement immémoriale. Le régime juridique des bons de caisse prévoit que ces bons, à échéance de cinq ans au maximum, portant certaines mentions obligatoires concernant l’émetteur (y compris son dernier bilan, certifié sincère), peuvent être émis par tout commerçant (société ou personne physique ayant une activité de commerçant), à condition que l’émetteur ait établi le bilan de son troisième exercice.
Jusqu’à l’entrée en vigueur de cette ordonnance le 1er octobre dernier, aucun encadrement spécifique n’était prévu pour le financement participatif (crowdfunding) par l’émission de bons de caisse, et son utilisation pour le financement des PME et TPE, au travers des plates-formes de financement participatif, a largement prospéré. L’ordonnance vient ainsi encadrer l’utilisation de cet instrument.
Concrètement, ce texte a modifié le régime général des bons de caisse et instauré un nouveau régime de financement participatif utilisant une catégorie spécifique de bons de caisse, appelée « minibons ».
Le nouveau régime général des bons de caisse est plus restrictif que le droit antérieur, notamment en interdisant leur émission sous forme anonyme (à ordre ou au porteur) ou par des sociétés de financement et leur transmission par endossement. L’émission de bons de caisse par un intermédiaire ou en série est désormais exclue, sauf dans le cadre des émissions de minibons. Les bons de caisse seront obligatoirement inscrits dans un registre tenu par l’émetteur, qui remet au propriétaire un certificat d’inscription (portant des mentions qui seront précisées par décret) ainsi que les derniers comptes annuels « dont il atteste la sincérité » (l’émetteur ne pouvant pas se prévaloir de la possibilité de ne pas publier ses comptes). La cession des droits du propriétaire d’un bon de caisse, ne pouvant plus se faire par endossement, sera soumise au régime de droit commun de cession des droits par écrit, opposable à l’émetteur dès notification à celui-ci. Le démarchage des bons de caisse est interdit.
Pour leur part, les minibons peuvent être émis, en série, par les sociétés par actions (SA, SAS ou en principe les SCA) et les SARL (les sociétés civiles et notamment les SCCV sont exclues), dont le capital est intégralement libéré. Ils font l’objet d’un certificat d’inscription remis à l’investisseur, portant des mentions obligatoires. Ils portent un taux d’intérêt fixe, limité (comme les prêts intermédiés par des IFP) par le taux d’usure, et sont amortis par des échéances trimestrielles (ou plus fréquentes) de montant en principal et intérêts au total constant (ce qui a pour conséquence que les financements in fine, c’est-à-dire remboursables en totalité au terme du prêt, sont interdits). Le montant maximal des émissions de minibons par un seul émetteur sur une période de 12 mois est de 2,5 millions d’euros.
Les minibons sont obligatoirement émis par l'intermédiaire des plates-formes internet des CIP et des PSI (qui auront accès dans ce contexte au même titre que les IFP, au fichier bancaire des entreprises ou « FIBEN »). Les règles de bonne conduite applicables aux CIP et aux PSI pour l’intermédiation des actions et des obligations s’appliquent également à l’intermédiation des minibons. Ces plates-formes peuvent prendre en charge des bulletins de souscription et tenir le registre des minibons (et il est prévu que les cessions de ces titres pourront être effectuées soit par contrat notifié à l’émetteur, soit par un dispositif de blockchain dont les détails seront précisés par un décret en cours d’élaboration).
Rappelons que l’ordonnance n° 2016-520 a précisé que l’émetteur des bons de caisse n’est pas en situation de violation du monopole de réception des fonds du public, sauf à faire des opérations « à titre de profession habituelle », et que les investisseurs qui souscrivent des minibons sont pour leur part exempts du monopole du crédit lorsqu’il s’agit des « personnes physiques agissant à des fins non professionnelles ou commerciales » et des « sociétés agissant à titre accessoire à leur activité principale » (CMF article L. 511-6 7 bis et L. 511-7 4). En outre, certains fonds d’investissement alternatifs devront pouvoir investir dans les minibons, dans les limites qui leur sont applicables (voir ci-dessous).
La clarification de certaines règles applicables aux CIP
Pendant l’année 2015, la pratique de l’AMF en ce qui concerne l’agrément et le contrôle des CIP a évolué. Rappelons que l’accès au statut de CIP, par inscription à l’ORIAS, nécessite l’agrément (sous forme « d’attestation ») de l’AMF octroyé après instruction d’un dossier comportant un exposé détaillé des activités prévues et les ressources qui y sont consacrées. Au cours de l’instruction des dossiers CIP, l’AMF pourrait soulever de nombreuses questions nouvelles relatives à l’application au financement participatif, des principes applicables généralement aux prestations de services d’investissement et plus particulièrement le conseil en investissement.
Il sera désormais permis aux CIP :
- d’intermédier des titres (actions, obligations et minibons) dans le cadre de placements privés ;
- de prendre en charge l’inscription de titres financiers (ainsi que les minibons) dans un compte-titres.
L’ouverture à certains fonds d’investissement du financement par le crédit
La percée la plus spectaculaire du financement alternatif est celle de l’octroi du crédit, aux entreprises et aux particuliers, par des investisseurs professionnels ou institutionnels non bancaires. Cette percée a lieu d’ores et déjà à l’étranger – par exemple au Royaume-Uni, aux États-Unis, en Chine – mais pas en France.
Certes, le monopole bancaire comporte une exception pour l’octroi de crédit par des OPCVM et certains autres fonds. Mais cette activité était jusqu’à maintenant interdite ou limitée par les règles applicables aux fonds, notamment celles relatives à la composition de leur actif.
Outre les fonds labélisés ELTIF qui depuis la loi de finance rectificative pour 2016 le peuvent, deux autres types de fonds peuvent maintenant prêter directement aux entreprises (sans faire transiter la créance de prêt un instant de raison dans le bilan d’une banque, pratique largement développé depuis de nombreuses années). Il s’agit des fonds communs de placement dans l'innovation (FCPI) et les fonds professionnels spécialisés (FPS).
Pour l’octroi de tels prêts il faut que les actifs en question soient éligibles par le fonds et que leurs sociétés de gestion soient agréées par l’AMF pour « octroyer » des prêts, non seulement de les « sélectionner ». Une instruction DOC-2016-02 du 27 juin 2016 de l’AMF a défini les critères devant être satisfaits par une SGP qui gère une telle activité de ces fonds.
Or le décret « fixant les conditions dans lesquelles certains fonds d’investissement peuvent octroyer des prêts aux entreprises » définit les conditions d’agrément des sociétés de gestion (SGP) des FPS et FPCI souhaitant octroyer des prêts à des personnes morales de droit privé (autres que celles ayant une activité financière ou des OPC). Il faut que la SGP soit agréée (en France ou dans un autre pays membre de l’EEE qui impose les mêmes contraintes que la France) pour « octroi de prêts » et que le fonds respecte certaines règles notamment de fonctionnement, notamment :
- un système d’analyse et de mesure des risques de crédit ;
- un processus de connaissance actualisée des emprunteurs ;
- une procédure de sélection des risques de crédit ;
- un dispositif d’information aux emprunteurs relative aux caractéristiques essentielles des prêts proposés et aux conséquences, notamment en cas de défaut de paiement ;
- une procédure
LAB/LAT .[1]
Toutefois, aux termes de ce texte, la souscription des minibons ne nécessite pas l’agrément pour « octroi de prêts » ; il suffit que la SGP dispose de l’agrément pour « sélection des créances », car compte tenu du travail effectué par les plates-formes CIP ou PSI la souscription les minibons n’est pas assimilable à l’octroi de crédit en direct. Le fait que les minibons puissent être souscrits par un FPS/FPCI géré par une société de gestion bénéficiant uniquement d’un agrément « sélection de créances » ne signifie pas pour autant que l’AMF n’exigera pas de cette société de gestion qu’elle dispose de moyens suffisants pour exercer cette activité. Ainsi, la possibilité s’ouvre pour de tels fonds de contribuer au financement des entreprises, par le biais de la souscription des bons de caisse. En revanche, les conditions nécessaires pour la souscription de minibons par les organismes de titrisation (OT) ne sont pas pour l’instant définies.
Voir émerger un véritable Schuldschein « à la française »
Au final, ces différentes évolutions permettent de resserrer l’écart dans l’offre du financement alternatif pour les entreprises, entre un maximum réglementaire de 2,5 millions d’euros pour les minibons et un minimum pratique de 10 millions d’euros pour les EuroPP. La prochaine étape étant de combler cet écart, sans doute en rehaussant le seuil maximum autorisé pour les minibons, afin de voir émerger un véritable Schuldschein « à la française » sous forme du minibon.
