Par une nouvelle décision du 26 novembre 2014, la 3e Chambre civile poursuit la construction d’un régime particulier pour la garantie financière d’achèvement, s’éloignant une fois de plus des textes qui la régissent.
Les faits, la procédure
Une société civile immobilière (« la SCI »), promoteur immobilier, a obtenu d’une banque une garantie financière d’achèvement requise par la
loi
[1]
pour pouvoir commercialiser des biens vendus en l’état futur d’achèvement (« VEFA »). Lors de la conclusion des actes authentiques, les acquéreurs ont versé des acomptes équivalents à 30 % du prix de vente. La garantie a été délivrée sous forme de caution solidaire, qui oblige son émetteur (« le garant ») « envers l’acquéreur, solidairement avec le vendeur, à payer les sommes nécessaires à l’achèvement de l’ immeuble
[2]
».
Le 16 juillet 2008, une procédure collective (dont la nature n’est pas précisée) est ouverte contre la SCI, procédure ultérieurement (à une date non précisée) transformée en liquidation judiciaire. Peu après l’ouverture de la procédure, et plus précisément le 8 août
2008
[3]
, le garant informe le notaire de plusieurs acquéreurs, par courrier, que « la SCI s’étant engagée à achever le programme au plus tard au quatrième trimestre de l’année 2008, il semblerait qu’elle ne soit désormais plus en mesure de respecter ses engagements ».
Le notaire a demandé au garant, par courriers de mars, avril, juin et novembre 2009, des informations sur les démarches entreprises. Celui-ci n’y a pas répondu, mais a fait délivrer à la SCI, pendant cette même période, une sommation de reprendre les travaux. Par un courrier du 15 février 2010, le garant a informé les acquéreurs de l’impossibilité de poursuivre l’achèvement des travaux dans le cadre de sa garantie d’achèvement, la SCI n’ayant plus d’activité et le permis de construire étant périmé (il était arrivé à péremption en décembre 2009). Des acquéreurs, lui reprochant son inaction en connaissance de la situation obérée de la SCI, l’ont assigné en paiement de dommages-intérêts.
La cour d’appel de
Paris
[4]
a retenu la responsabilité du garant. Après avoir constaté que ce dernier « connaissait la date de péremption du permis de construire, [qu’il] aurait dû mettre en œuvre la garantie d’achèvement dès [qu'il] a été assuré de la défaillance de la SCI, soit au minimum » en août 2008, date de la première lettre du garant au notaire des acquéreurs, elle a considéré que sa faute, qui consistait « en une abstention fautive alors qu’aucun obstacle juridique ne s’opposait à la mise en œuvre de cette garantie », a causé aux acquéreurs « un préjudice en ne leur permettant pas de rentrer en possession de leur bien ». Elle l’a condamné en conséquence à verser aux acquéreurs les sommes que ces derniers avaient payées à titre d’acompte, augmentées des cotisations d’assurance pour les années 2008 et 2009 et des frais de dossier bancaire.
Par un arrêt du 26 novembre
2014
[5]
, la 3e Chambre civile a rejeté le pourvoi du garant. Au vu des constatations des juges du fond, qui ont relevé que le garant « aurait dû mettre en œuvre la garantie d'achèvement dès qu'[il] avait connaissance de la défaillance de la SCI, au plus tard le 8 août 2008, qu'[il] n'avait répondu à aucun des courriers adressés postérieurement par le notaire, n'avait entrepris aucune démarche pour tenter de mettre en œuvre la garantie d'achèvement et avait ainsi délibérément laisser périmer le permis de construire », elle a approuvé la cour d’appel d’avoir ainsi pu retenir qu’il avait « commis une faute en refusant de mettre en œuvre la garantie d'achèvement quand [il] pouvait et devait le faire et causé aux époux X... un préjudice en ne leur permettant pas de rentrer en possession du bien ».
Cette décision ne manque pas de surprendre par la nature des nouvelles obligations mises à la charge du garant.
Les garanties financières émises dans le cadre des ventes en l’état futur d’achèvement
Pour mesurer la portée de la décision de la 3e Chambre civile, il convient de rappeler les dispositions légales et la nature juridique des garanties délivrées dans le cadre des VEFA.
L’article L. 261-10-1 du
CCH
[6]
impose au vendeur, avant la conclusion d'un contrat de VEFA, de souscrire une garantie financière de l'achèvement de l'immeuble ou une garantie financière du remboursement des versements effectués par les acquéreurs en cas de résolution du contrat à défaut d'achèvement de l’immeuble.
S’agissant des garanties d’achèvement, si l’article R. 261-17 du CCH distingue encore entre la garantie intrinsèque, qui résulte de l’existence de conditions propres à l’opération, et la garantie extrinsèque en raison de l’intervention d’un organisme financier, la garantie intrinsèque a disparu pour les programmes immobiliers dont la demande de permis de construire a été déposée à compter du 1er janvier
2015
[7]
.
La garantie extrinsèque peut prendre deux formes, comme prévu à l’article R. 261-21 du CCH :
- ouverture de crédit qui oblige celui qui l'a consentie à avancer au vendeur, ou à payer pour son compte, les sommes nécessaires à l'achèvement de l'immeuble, étant précisé qu’il doit être stipulé au profit de l'acquéreur ou sous-acquéreur le droit d'en exiger l'exécution ;
- ou convention de cautionnement aux termes de laquelle la caution s'oblige envers l'acquéreur, solidairement avec le vendeur, à payer les sommes nécessaires à l'achèvement de l'immeuble.
Le constructeur doit préciser et justifier dans ses actes authentiques de vente, la garantie
acquise
[8]
. Le vendeur et le garant ont la faculté, au cours de l'exécution du contrat de vente, de substituer la garantie d'achèvement, à la garantie de remboursement ou inversement, mais à condition que cette faculté ait été prévue au contrat de
vente
[9]
. Cette substitution doit alors être notifiée à l'acquéreur.
La garantie délivrée en l’espèce a pris la forme d'une caution solidaire qui, à défaut de précision dans le texte, est régie par les principes généraux du code civil. La caution « se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui- même
[10]
». S’agissant d’un cautionnement dit solidaire, la caution ne peut invoquer ni le bénéfice de discussion ni le bénéfice de
division
[11]
, ce qui permet au bénéficiaire de l’engagement (en l’occurrence l’acquéreur) de poursuivre la caution sans avoir à agir au préalable contre son débiteur (la SCI venderesse) et en présence de coobligés, de demander l’exécution de la caution à un seul d’entre eux. Si l’engagement de la caution est conditionné par la défaillance du débiteur
principal
[12]
, sa mise en œuvre impose une action préalable du créancier à son encontre dès lors qu’il constate la défaillance de son propre débiteur, à la suite de quoi la caution doit informer le débiteur avant tout
paiement
[13]
. La caution court un risque non négligeable si elle paie spontanément et sans en informer le donneur d’
ordre
[14]
. En effet, en tant qu’accessoire d’un engagement principal, la caution est tenue d’« opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette…
[15]
».
Ainsi, si l’obligation de la caution est de payer si le débiteur principal n’y satisfait pas lui-même, encore faut-il, d’une part, qu’elle soit appelée en paiement et, d’autre part, qu’elle ait elle-même préalablement averti le débiteur principal de la mise en jeu du cautionnement afin que celui-ci fasse valoir le cas échéant, comme les textes l’y autorisent, toute opposition au paiement. À défaut de respecter ces règles impératives, la responsabilité de la caution pourrait être engagée comme cela a déjà été jugé.
Les garanties d’achèvement délivrées sous la forme de caution solidaire, répondent à ces principes généraux du Code civil.
À supposer que l’engagement ait pris la forme d’une garantie autonome – ce qui n’est pas le cas –, il n’en serait pas allé différemment sur le plan de la mise en jeu de la garantie. Le garant autonome « s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant les modalités convenues
[16]
». Si le garant ne peut opposer, sauf fraude manifeste, aucune exception tenant à l'obligation garantie, la réalisation de la garantie n’est pas pour autant laissée à son initiative ; encore faut-il qu’il soit appelé en paiement, voire même, si cela est prévu dans la convention, que le bénéficiaire exécute les modalités prévues (remise de documents, preuve de l’exécution d’une prestation…).
Les dispositions légales sur la garantie financière d’achèvement ne mettent pas d’autres obligations à la charge du garant qui doit s’exécuter selon les principes généraux du Code civil. Il aurait pu en aller différemment si des obligations contractuelles complémentaires avaient été souscrites par la caution, comme c’est le cas en matière de contrats de construction de maison individuelle où la réglementation en vigueur impose une intervention active du garant en cas de défaillance du
vendeur
[17]
, qui peut le mener, après mise en demeure du constructeur, voire de l'administrateur, à procéder à l'exécution de ses obligations (art. L. 231-6, II du CCH) ou à désigner sous sa responsabilité, la personne qui terminera les travaux (art. L. 231-6, III du CCH). Le garant connaît ses obligations lorsqu’il s’engage. Mais rien de tel n’est prévu pour la garantie extrinsèque d’achèvement et aucun parallèle ne peut être fait entre les deux réglementations.
Les précédents jurisprudentiels en matière de garantie extrinsèque d’achèvement sous forme de cautionnement
Un contentieux important est né relativement au caractère accessoire de la garantie d’achèvement sous forme de cautionnement. Dans le régime des procédures collectives issu de la loi du 25 janvier 1985, le défaut de déclaration des créances à la procédure du débiteur entraînait l’extinction de la dette du débiteur envers le créancier
défaillant
[18]
. Dès lors, le défaut de déclaration par un acquéreur de sa créance, à la procédure collective du vendeur aurait dû entraîner la libération de la banque garante en vertu du caractère accessoire de son engagement. Pour ne pas priver les acquéreurs négligents de tout recours contre le garant, la Cour de cassation, reprenant une solution déjà consacrée en matière de garantie financière des conseils
juridiques
[19]
, a qualifié de garanties autonomes, les garanties d’achèvement sous forme de cautionnement. Ainsi la garantie ne disparaît pas du fait du redressement ou de la liquidation judiciaire du promoteur immobilier même à défaut de déclaration de
créance
[20]
. Cette solution a été entérinée par l’assemblée plénière de la Cour de
cassation
[21]
. Il est à noter que depuis la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, l’article L. 622-26 du Code de commerce prévoit désormais l’inopposabilité des créances non déclarées à la procédure collective du débiteur.
Cependant, la Cour de cassation a poursuivi sa construction jurisprudentielle en la matière puisqu’elle a refusé à la caution qui a délivré une garantie de livraison dans le cadre d’un contrat de construction d'une maison
individuelle
[22]
et déclaré sa créance après la liquidation judiciaire du constructeur, un recours subrogatoire contre ce
dernier
[23]
. Pour contrer cette jurisprudence, il a fallu qu’une loi rappelle le principe de la subrogation de la caution, de l’avaliste ou du garant dans les droits du donneur d'ordres. Ce principe est affirmé dans l’article L. 313-22-1 du Code monétaire et financier issu de la loi 2010-737 du 1
er juillet
2010
[24]
.
L’apport de cette nouvelle décision
Le garant a été condamné à rembourser aux acquéreurs les acomptes de 30 % du montant des ventes payés par ces derniers, augmentés des cotisations d’assurance et des frais de dossier bancaires.
Dans l’affaire commentée, il est acquis que le garant soupçonnait les difficultés financières du vendeur et en a alerté par courrier le notaire. Ce courrier a été retenu contre lui puisque la troisième Chambre civile en déduit que le garant « aurait dû mettre en œuvre la garantie d'achèvement dès qu'(il) avait connaissance de la défaillance de la SCI, au plus tard le 8 août 2008 » (date de ce courrier). Dans un arrêt du même jour de cette même
chambre
[25]
, il ressort que le courrier adressé au notaire a permis au garant d’échapper à toute responsabilité. En l’espèce, un acquéreur reprochait au garant de ne pas l’avoir dissuadé de signer la vente, reproche infondé selon les juges ; la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de l’acquéreur, considérant que cela n’était pas le rôle du garant qui avait dûment informé le notaire lorsqu’il a soupçonné les difficultés de la
SCI
[26]
.
Comment faut-il comprendre la décision du 26 novembre 2014 ? La connaissance de la situation financière, voire des difficultés avérées du constructeur, suffit-elle à elle seule à créer une obligation de mise en œuvre de la garantie alors que les textes ne le prévoient pas ? Qu’en est-il lorsque le garant n’est pas teneur de compte, ce qui est toujours le cas des sociétés d’assurance, voire de certaines banques, et n’a aucune connaissance directe de la situation financière du constructeur ?
Il est de fait que le garant a montré peu de diligence à informer le notaire et les acquéreurs de la situation réelle et a attendu l’expiration du permis de construire pour se manifester à nouveau. Mais cette négligence, aussi blâmable soit-elle, peut-elle justifier une telle solution jurisprudentielle ? La loi ne met pas à sa charge une obligation de suivi des travaux, ni d’information de qui que ce soit. Les personnes les mieux placées dans ce suivi ne seraient-elles pas les acquéreurs eux-mêmes ? Et ni eux ni leur notaire n’ont jugé utile d’agir ou de tenter quelques démarches que ce soient (hormis les courriers du notaire au garant) pendant les dix-sept mois qui ont suivi le courrier d’alerte du garant.
Si la suspicion d’une situation compromise, voire d’une défaillance du constructeur, doit créer à la charge du garant, une obligation de prendre en charge les travaux, comment décider que cette suspicion est fondée ? Sur quels critères doit-il payer ? À quel moment ? Et comment le garant pourrait-il mettre en œuvre sa garantie, lui dont l’obligation est limitée au paiement des sommes nécessaires à l’achèvement de l’immeuble ?
Nous comprenons la volonté des juges que soit assurée, en toute hypothèse, la protection de l’acquéreur en l’état futur d’achèvement contre une défaillance financière de son vendeur avant la prise de possession du bien acquis. Nous comprenons également que les juges voulaient sanctionner une attitude sans doute trop passive du garant. Mais fallait-il nécessairement passer par une dénaturation du cautionnement et une réécriture de la garantie d’achèvement en lui substituant une garantie de remboursement non prévue au contrat ?
Il serait certainement préférable, et les professionnels de l’immobilier l’ont appelé de leurs vœux, que les textes apportent toutes précisions utiles sur les conditions de mise en jeu des garanties extrinsèques d’achèvement. Et les questions sont nombreuses, outre celles évoquées ci-dessus. Qui doit être le maître de l’ouvrage des travaux nécessaires à l’achèvement de l’immeuble, puisque les acquéreurs n’ont pas cette qualité du fait du second alinéa de l’article 1601-3 du Code civil et que le vendeur, maître de l’ouvrage, est nécessairement défaillant ? Quelle est la somme que le garant doit verser pour parvenir à cet achèvement, défini par l’article R. 261-1 du Code de la construction et de l’habitation ?
Ce n’est qu’avec des solutions claires que la sécurité juridique des engagements des garants pourra être affirmée.
1
Article L. 261-10-1 du Code de la construction et de l’habitation. À l’époque des faits considérés, l'article L. 261-10-1 n’existait pas et la seule obligation de donner une GFA ou une garantie de remboursement résultait de l'article L. 261-11, d), qui n’a pas changé.
2
Article R. 261-21, b, du Code de la construction et de l’habitation.
3
La précision de la date est apportée par un autre arrêt de la 3e Chambre civile du même jour concernant le même vendeur et le même garant pour le même programme immobilier (pourvoi n° 13-22.863). Il en sera fait état ultérieurement.
4
CA Paris 4 octobre 2013, Pôle 4, Chambre 6, n° 12/13373, SA CIC Iberbanco c/ Geraud, cf. note Jean-Michel Berly, « Propositions pour améliorer la mise en œuvre de la garantie financière d’achèvement »,
Revue de droit immobilier 2013, p. 598 et s.
5
Pourvoi n° 13-25.534, FS-P-B-I,
Revue de droit immobilier 2015, p. 32 et s., obs. Olivier Tournafond et Jean-Philippe Tricoire ;
Construction Urbanisme, janvier 2015, n° 10, p. 29 et s., obs. Christophe Sizaire ; La responsabilité du garant d’achèvement (Cass. 3e civ., 26 nov. 2014 ; 2 arrêts), Vivien Zalewski-Sicard,
Petites Affiches n° 20, 28 janvier 2015, p. 5 ; obs. Jean-Michel Berly, « Quelles obligations pour la caution garante de l'achèvement dans la VEFA ? »,
Revue de droit immobilier, mars 2015.
6
Cf. note bas de page 1.
7
Ordonnance n° 2013-890 du 3 octobre 2013 relative à la garantie financière en cas de vente en l’état futur d’achèvement.
8
Article L. 261-11 du CCH.
9
Article R. 261-23 du CCH.
10
Article 2288 du Code civil.
11
Article 2298 du Code civil.
12
La condition de la défaillance du débiteur principal ressort de l’article 2298 du même code : «
La caution n’est obligée envers le créancier à le payer qu’à défaut du débiteur… »
13
Article 2308, al. 2, du Code civil : «
Lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n’aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du paiement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ; sauf son action en répétition contre le créancier. »
14
Voir Civ. 1re, 16 novembre 1971 :
Bull. civ. I, n° de pourvoi: 70-11242, n° 288 p. 246 : «
La banque […] n'avait pas à payer la dette pour laquelle elle s'était portée caution, sur la simple mise en demeure qu'elle avait reçue. »
15
Article 2313 du code civil.
16
Article 2321 al. 1e du code civil.
17
Article L. 231-6 du CCH.
18
Article L. 621-46 ancien du Code de commerce.
19
Cass. civ. 1re, 4 juin 1991, n° 89-18039.
20
Cass. civ. 3e, 12 mars 1997, n° 95-13213, JCP G 1998, p. 103, n° 17, note Ph. Simler : «
Par la garantie d’achèvement, la banque s’oblige envers l’acquéreur, solidairement avec le vendeur, à rembourser les versements effectués par l’acquéreur en cas de résolution de la vente pour cause de défaut d’achèvement de l’immeuble, la cour d’appel a exactement retenu, sans dénaturation, que l’engagement de garantie extrinsèque d’achèvement, qui faisait naître à la charge du garant une obligation indépendante de celle du débiteur défaillant, constituait une garantie autonome qui ne disparaissait pas du fait du redressement ou de la liquidation judiciaire de ce débiteur. » Cass. civ. 3e, 14 janvier 1998, n° 95-17175 : la garantie d’achèvement possède un caractère spécifique et ne s’assimilait pas au cautionnement prévu par les articles 2011 et suivants du Code civil, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que sa mise en œuvre n’était pas soumise à une déclaration préalable de créance en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du lotisseur.
21
Cass., Ass. plén., 4 juin 1999, n° 96-18094 : un agent immobilier, séquestre du prix de vente d’un fonds de commerce, est placé en liquidation judiciaire. Le vendeur agit contre le garant afin d’obtenir le paiement de la créance sans avoir au préalable déclaré sa créance à la procédure collective de l’agent immobilier. La Cour de cassation affirme «
qu’en raison de son autonomie, la garantie financière exigée des personnes exerçant des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et affectée au remboursement des fonds qu’elles ont reçus n’est pas éteinte lorsqu’en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l’agent immobilier, le client ne déclare pas sa créance de restitution de la somme visée ».
22
Article L. 231-6 du CCH.
23
Cass., 3e civ., 3 déc. 2008, n° 07-20.931, n° 07-20.932, n° 07-20.264 ; alors que la caution soutenait que si le garant de la livraison qui paie le maître de l'ouvrage acquitte une dette qui lui est personnelle, la charge définitive de cette dette pèse sur le constructeur et le garant subrogé dans les droits du maître de l'ouvrage, peut se retourner contre le constructeur pour être remboursé, la Cour de cassation a jugé que la caution remplit une obligation qui lui est personnelle, et est tenue, dans ses rapports avec le constructeur, de la charge définitive de la dette qu'elle a acquittée à la suite de la défaillance de celui-ci, de sorte qu’elle ne disposait pas contre la société RA du recours subrogatoire de l'article 1251-3° du Code civil. Cf. notes Jean-Michel Berly,
Revue de droit immobilier 2006, p. 493 et s. ; « La garantie de livraison de l’article L 231-6 CCH : de Charybde en Scylla ! »,
Revue de droit immobilier 2009, p. 215 et s. ; « 10 questions sur… la garantie financière d’achèvement », Opérations immobilières, janvier 2011, p. 27 et s.
24
Article L. 313-22-1 du Code monétaire et financier : «
Les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant fourni un cautionnement, un aval ou une garantie, que ces derniers soient d'origine légale, réglementaire ou conventionnelle, disposent de plein droit et dans tous les cas d'un recours contre le client donneur d'ordre de l'engagement, ses coobligés et les personnes qui se sont portées caution et, pour les paiements effectués au titre de leur engagement, de la subrogation dans les droits du créancier prévue à l’article 1251, 3° du Code civil. » La même loi a institué un article L. 443-1 dans le Code des assurances, qui reprend les mêmes principes. Cf. note Jean-Michel Berly, « L’entrée en vigueur de l’article L. 313-22-1 du Code monétaire et financier et de l’article L. 443-1 du Code des assurances »,
Revue de droit immobilier 2011, p. 109 et s.
25
Arrêt du 26 novembre 2014 concernant le même vendeur, le même garant et le même programme immobilier, pourvoi n° 13-22.863.
26
L’arrêt précise que le garant avait «
informé le notaire chargé de régulariser les actes d’acquisition que les travaux de construction ne paraissaient pas avoir commencé et l’avait incité à faire preuve de la plus grande prudence lors de la conclusion de nouvelles ventes ».
