Pendant de nombreuses années, la législation française sur la faillite s’est plutôt attachée à fournir un cadre juridique permettant de sanctionner les débiteurs insolvables, plutôt que de les aider à surmonter leurs difficultés. Il a fallu attendre 2006 pour voir le paysage juridique tenter d’apporter une autre réponse aux difficultés des entreprises, avec la loi du 26 juillet 2005 dite « Loi Perben sur la sauvegarde des entreprises », dont la philosophie divergeait quelque peu des précédentes.
Objectifs et définition de la sauvegarde
Selon l’article L. 620-1 du Code de commerce, la sauvegarde « est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise, afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ». Elle constitue une solution hybride entre les procédures collectives classiques et les solutions de règlement amiable présentes dans la législation française. Comme dans les procédures collectives, on retrouve d’une part la présence d’un tribunal chargé de trouver une solution pertinente aux problèmes rencontrés par l’entreprise et, d’autre part, une décision publique qui fige les dettes antérieures et les intérêts des concours bancaires à court terme (moins d’un an).
Cependant, c’est essentiellement sur le critère d’ouverture que la sauvegarde se distingue de ses consœurs : le législateur a voulu offrir la plus grande latitude en matière de recours en introduisant la notion de « difficultés prévisibles que l’entreprise n’est pas en mesure de surmonter ». Ainsi, l’appréciation du niveau de dégradation de la situation ne repose plus sur un critère quantitatif et ponctuel (la cessation de paiement), mais sur une évaluation subjective de la capacité de l’entreprise à faire face aux échéances à plus ou moins long terme, si tant est que ces difficultés puissent se prévaloir d’un caractère « réel et sérieux », reconnu au préalable par la juridiction concernée.
La sauvegarde est un outil à disposition de l’entreprise pour circonscrire et résoudre le plus tôt possible ses difficultés afin de maximiser son espérance de survie. En imposant un traitement collectif à l’ensemble des créanciers, elle offre à l’entreprise une mise à l’abri temporaire destinée à lui permettre de dresser un état des lieux exhaustif de la situation, tout en évitant une vente précipitée des actifs de la part des créanciers.
Les avancements du droit de la difficulté : la sauvegarde financière accélérée (SFA)
Cependant, si la sauvegarde constitue une avancée en matière de traitement de la difficulté, elle ne constitue pas, en l’état, une solution parfaite, et ce, pour au moins deux raisons. En premier lieu, de par son caractère public, elle constitue la révélation d’un échec aux yeux du marché, ce qui peut être un frein majeur à son recours. En second lieu, elle demeure une démarche judiciaire, ce qui implique des coûts directs (frais et honoraires liés à la procédure) et indirects (notamment la perte d’opportunités et la fuite de certains fournisseurs…) proportionnels au temps passé en procédure.
Afin de corriger en partie ces biais, le législateur a récemment introduit la « sauvegarde financière accélérée » (SFA), dont l’entrée en vigueur s’est faite au 1er mars 2011. L’objectif de cette nouvelle option est de limiter autant que possible le laps de temps s’écoulant entre l’ouverture de la procédure et l’adoption d’un plan de restructuration. L’idée s’inspire d’un type de montage que l’on retrouve dans le paysage américain depuis quelques décennies, le Prepackaged Bankruptcy Plan. Le principe est d’apporter, dès l’ouverture de la procédure, un plan prénégocié avec les créanciers, que celui-ci ait déjà fait l’objet d’un vote (pre-voted prepack) ou soit en passe de l’être (post-voted prepack). Les avantages sont certains : en déplaçant la phase de négociation à la sphère extrajudiciaire, l’entreprise limite le temps passé en procédure formelle, et par conséquent les coûts. D’autre part, elle s’adjoint la protection du tribunal, et s’assure ainsi du respect du plan voté, voire de son extension aux éventuels créanciers récalcitrants. Pour exemple, la modification des conditions d’exécution d’un contrat obligataire requiert l’unanimité des porteurs au sein d’une négociation privée, alors qu'au sein d’une procédure formelle, seule une majorité correspondant aux deux tiers de la dette est requise. Il devient dès lors possible de négocier, antérieurement à l’ouverture, avec la seule majorité requise des créanciers afin d’obtenir leur approbation, puis d’initier la procédure pour que les dispositions de l’accord s’appliquent de force à toute la classe concernée.
Les conditions préalables à l’ouverture d’une SFA
Le principe du prepack n’a toutefois pas attendu l’avènement de la SFA pour se manifester en France, comme en témoigne le cas de l’entreprise Autodistribution qui, en 2008, a eu recours à ce type de processus. En s’assurant du soutien de la majorité requise, le groupe a pu effacer plus de 70 % de sa dette, malgré les réticences d’une minorité de porteurs sur les modalités de la transaction, et n’a laissé s’écouler que 7 semaines entre l’ouverture de la sauvegarde et la promulgation du plan. L’article 57 de la loi de régulation bancaire et financière du 11 octobre 2010, introduisant la SFA, vise donc essentiellement à donner une base juridique à ce type d’opération.
Il existe toutefois un préalable au recours à la SFA : avant toute demande d’ouverture, l’entreprise doit obligatoirement être inscrite dans une première démarche de conciliation. La SFA apporte également une distinction entre les types de créanciers, en adoptant un traitement différencié aux partenaires financiers et commerciaux. Pour les premiers, la négociation est menée dans le cadre de la conciliation, avec pour objectif de réunir au moins la « double » majorité (soit la moitié des créanciers représentant les deux tiers de la classe de dette concernée) autour du plan proposé par l’entreprise, plan qui est alors annexé à la demande d’ouverture de SFA. En ce qui concerne les fournisseurs, ceux-ci sont tout simplement exclus de la procédure : cela signifie que, à la différence de la sauvegarde classique, les relations entre l'entreprise et ses fournisseurs sont maintenues en l’état. Ainsi, l’entreprise sera autorisée à régler ses dettes commerciales (y compris celles nées antérieurement à l’ouverture de la procédure), ce qui lui permet de poursuivre son activité tout en minimisant le risque de défection de partenaires.
Réduire le temps passé en procédure
La SFA a également pour objet de réduire substantiellement le temps passé en procédure, en faisant notamment fi de la période d’observation de 6 mois minimum imposée dans le cas d'une sauvegarde « classique ». Le texte prévoit une fenêtre maximale d’un mois (renouvelable une seule fois) entre l’ouverture de la procédure et l’homologation du plan par le tribunal. En conséquence, les coûts se révéleront naturellement bien inférieurs à ceux occasionnés par une procédure traditionnelle.
La principale interrogation qui subsiste quant à l’avenir de la SFA réside dans son intégration par les dirigeants. En effet, dans sa version « classique » et malgré tous les avantages qui lui sont associés, la sauvegarde reste une solution peu exploitée par les équipes de direction, notamment au sein des PME. Certains associeront ce constat à un manque d’information à l’endroit des dirigeants, qui se trouvent égarés devant le nombre croissant de procédures coexistant aujourd’hui dans le panorama français et pour lesquels, au final, le redressement reste la procédure de référence (quand bien même celle-ci est bien plus souvent subie que désirée). D'autres y verront une résistance de leur part et une tendance à fermer les yeux sur une situation qui ne cesse de se dégrader, parfois par (sur-)optimisme, parfois par crainte d'un impact négatif sur leur réputation.
Finalement, si la sauvegarde accélérée porte en elle l’augure d’une meilleure prévention de la difficulté (lorsque celle-ci est de nature exclusivement financière), la question de son recours au sein du monde des affaires reste pour le moment en suspens. Il faudra attendre plusieurs mois après l’entrée en vigueur de la procédure pour obtenir de premiers éléments de réponse.
