D’où viennent les pouvoirs du médiateur de l’AMF ?
Les pouvoirs du médiateur de l’AMF sont issus de deux sources.
D’abord, ils sont issus de la volonté de l’AMF elle-même, qui a un médiateur depuis 1997 et a renforcé ses pouvoirs et mieux structuré sa fonction à partir de 2011, dans un contexte d’après-crise de 2008. L’AMF a, dans ses missions, la protection de l’épargne et donc des épargnants. Dans cette perspective, les membres du Collège de l’AMF ont considéré que la mission de l’autorité, en cas de manquement, ne se réduisait pas seulement à punir les fautifs, mais aussi à identifier et réparer le préjudice individuel des victimes.
Ensuite, ces pouvoirs accrus du médiateur tiennent à ce que l’Europe a donné une première impulsion dans ce domaine dès 1998, lorsqu’Emma Bonino, alors commissaire européen, a signé ce qui n’était à l’époque qu’une recommandation pour favoriser le recours à la médiation au sein des pays européens. Puis, une première directive a été adoptée en 2008 qui, en quelque sorte, avançait à reculons, parce qu’elle mentionnait l’impartialité du médiateur, mais plus son indépendance comme en 1998 : est-ce différent ? Bien sûr ! Un ministre de la justice a donné une si belle définition pour différencier les deux notions que je l’ai adoptée : l’impartialité est une vertu, l’indépendance est un statut. L’indépendance est donc objective alors que l’impartialité est subjective. Heureusement, la nouvelle et dernière directive de 2013 sur le règlement extrajudiciaire des litiges a comblé cette lacune en imposant l’indépendance du médiateur, en plus de son impartialité.
Qu’est-ce que la directive de 2013 a mis en place ?
La directive européenne 2013/11/UE du 21 mai 2013 transposée en France par une ordonnance du 20 août 2015, entrée en vigueur le 1er janvier 2016 dans le Code de la consommation, a notamment rendu obligatoire pour tous les professionnels marchands des 28 pays européens, la mise en place d’un dispositif de médiation amiable et gratuit pour les consommateurs. En effet, l‘objectif de la Commission européenne a toujours été de développer un marché unique et, pour que les consommateurs n’aient pas de réticence à acheter dans un autre pays que le leur, il faut qu’ils puissent s’appuyer, en cas de litige, sur un système gratuit et rapide de résolution amiable des litiges. Mais, quand une nouvelle obligation est fixée, il est très important d’en prévoir le contrôle de son respect et l’évaluation, sans parler des sanctions en cas d’inobservation. La directive a ainsi prévu, dans chaque pays européen, clé de voûte du système, la création d’autorités nationales pour veiller à cette régulation. La France a ainsi créé la Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation (CECMC) dont le secrétariat est assuré par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Cette commission est donc notre régulateur à nous, les médiateurs de la consommation. Elle est également chargée de référencer les médiateurs de la consommation, auprès de la Commission européenne après avoir vérifié la conformité de leur processus aux nouvelles exigences légales posées. La présidente de cette commission était, jusqu’à récemment, une haute magistrate, Claude Nocquet, ancienne doyenne de la chambre criminelle de la Cour de cassation, ancienne juge d’instruction de la haute Cour de justice. Cette commission a respecté la mission qui lui a été confiée de façon très rigoureuse. Pour statuer sur une demande d’agrément, celle-ci exige que lui soit communiqué l’ensemble des procédures mises en place par le médiateur, vérifie notamment qu’il dispose de son propre site internet, qu’il peut être saisi via ce site, vérifie qu’il publie bien un rapport annuel, incluant toutes les statistiques requises par les textes. La mise à niveau requise par la CECMC pour les médiateurs déjà existants, en vue d’être agréés, si l’on préfère un terme plus parlant que référencé, a été très lourde. Claude Nocquet dont le mandat de trois ans s’est achevé, vient d’être remplacée dans cette fonction par un conseiller d’État, Marc El Nouchi conformément à la tradition d’alterner un conseiller de Cour de cassation avec un conseiller d’État, la vice-présidence étant assurée par une conseillère à la Cour de cassation, Mme Edith Sudre.
En revanche, si la Commission européenne a rehaussé les exigences requises des médiateurs et celles des professionnels, qui sont tenus d’informer leurs clients de la mise en place d’un médiateur de la consommation, elle n’a pas cherché à harmoniser ledit système à travers l’Europe. Cette dernière a laissé le choix à chaque pays de rendre ce système de médiation facultatif ou obligatoire que ce soit l’obligation ou pas d’entrer en médiation pour le professionnel ou que ce soit la portée de la décision prise par le médiateur, contraignante ou non. Par exemple, en France, le professionnel peut refuser au cas par cas, d’entrer en médiation, alors qu’en Grande-Bretagne, il y est obligé et il est tenu en outre de suivre l’avis du médiateur, lequel s’assimile donc à une véritable décision judiciaire. La seule façon pour un professionnel britannique de ne pas respecter la décision du médiateur est d’aller devant la High court. Quelle différence alors entre une décision du médiateur britannique et une décision du tribunal ? Il en existe deux importantes pour un consommateur britannique : la médiation est gratuite pour lui alors que la justice de son pays est très onéreuse ; et, comme il s’agit d’une procédure amiable, le médiateur n’est pas obligé de suivre la « Règle du précédent » qui est très stricte dans la Common law. De même, n’ont pas été harmonisées les questions de confidentialité qui varient d’un pays à l’autre. Il en est résulté, comme l’a écrit Alexandre Biard, un système protéiforme et parfois complexe, voire mal compris. Les défis restent encore nombreux, puisque, par exemple, en France, seulement 40 % des demandes de médiation de la consommation sont considérées comme
Comment ce système s’applique-t-il en France ?
L’ordonnance codifiée dans le Code de la consommation aux articles L. 612-1 et suivants, sur la médiation de la consommation a transposé en France la directive européenne de 2013 et a fixé le statut du médiateur public. Il n’en existe actuellement que deux en France : le médiateur de l’AMF et le médiateur national de l’énergie. Tous les autres médiateurs de la consommation sont des médiateurs d’entreprises ou des médiateurs sectoriels, comme par exemple le médiateur auprès de la FBF, le médiateur de l’assurance, ou du tourisme et du voyage. Ce sont les entreprises ou les fédérations professionnelles qui mettent ainsi un service de médiation à disposition de leurs adhérents, alors que les médiateurs publics ont un monopole général légal, qui leur permet de prendre n’importe quel dossier pour autant qu’il entre dans leur champ de compétence. Et contrairement aux médiateurs publics, les médiateurs sectoriels ou d’entreprise facturent les entreprises qui proposent ce service à leurs clients. Bien sûr, en revanche, ce service est toujours gratuit pour les consommateurs.
La loi a prévu, par ailleurs, une obligation importante à laquelle sont tenus les professionnels : ils doivent clairement indiquer dans les réponses de leur service client, en cas de litige, qui sont les médiateurs compétents dans leur secteur d’activité, ainsi que leur adresse pour les saisir, faute de quoi ils encourent le risque d’une amende administrative de 15 000 euros. Enfin, les médiateurs de la consommation en France sont soumis à une stricte confidentialité, prévue à l’article 1531 du Code de procédure civile et les consommateurs qui saisissent un médiateur bénéficient pendant toute la durée de la médiation de la suspension de la prescription (article 2238 du Code civil).
Tous les services marchands ont-ils bien mis en place ce système en France comme le prévoit la loi ?
Selon les statistiques fournies par la CECMC, à fin 2018, environ 87 % des secteurs marchands étaient pourvus d’un système de médiation de la consommation. Certains secteurs résiduels résistent encore ou d’autres associations ont mis en place un dispositif qui apparaît quelque peu étrange. Ainsi, dans le dernier rapport annuel de Medicys public de 2017, qui est multisectoriel, et regroupe des huissiers médiateurs, on relève près de 90 % de refus des professionnels adhérents d’entrer en médiation sur le nombre de dossiers recevables présentés à la médiation. C’est un constat qui interpelle et conduit à décourager le consommateur de faire appel à la médiation, tout en respectant facialement les obligations légales. En revanche, la situation est tout autre dans le secteur banque, finance, assurance, où les médiateurs peuvent jouer véritablement leur rôle.
Pourquoi les médiateurs sont-ils aussi nombreux en France ?
La France est en effet le seul pays en Europe à avoir autant de médiateurs : selon la Commission européenne la France représente à elle seule 20 % du nombre total des médiateurs de la consommation de tous les pays européens. Contrairement à d’autres pays, elle a laissé les professionnels libres de s’organiser pour choisir le statut de médiateur qui leur convenait. En outre elle n’a pas souhaité, contrairement à d’autres pays, disposer d’un médiateur dit « résiduel » comme en Belgique ou en Autriche par exemple. Quelles étaient les possibilités ? Initialement la directive européenne avait exclu les médiateurs d’entreprise car elle avait considéré qu’un médiateur désigné et payé par une partie au litige, entraînait un risque excessif de suspicion d’atteinte à son indépendance. Mais la France, avec beaucoup d’efficacité, a fait valoir qu’il existait de longue date des médiateurs d’entreprise et que cela fonctionnait bien, en citant la SNCF, Gaz de France et surtout les médiateurs bancaires. En effet, les banques avaient, depuis la loi Murcef du 18 décembre 2001, l’obligation de mettre en place un médiateur qu’elles rémunèrent et qui soit tenu de faire dans chaque dossier une recommandation. En revanche, il serait sans doute souhaitable qu’à l’avenir et a minima il existe un seul médiateur à l’intérieur d’un même groupe bancaire plutôt qu’un dans chaque entité du groupe.
C’est probablement l’existence de ce dispositif ancien qui explique pourquoi l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), régulateur bancaire et assurantiel, n’a pas souhaité, comme l’a fait l’AMF, nommer et rémunérer un médiateur national, estimant que chaque banque avait le sien et que cela marchait bien. La directive européenne a donc finalement autorisé la possibilité de maintenir des médiateurs d’entreprises en l’assortissant cependant de conditions supplémentaires posées pour renforcer leur indépendance. Emma Bonino en 1998 en avait déjà imaginé un, notamment que les médiateurs n’aient pas été salariés dans la même entreprise au cours des trois années précédant leur prise de fonction… ce qui a été jugé excessif et finalement n’a été mis en place qu’un délai de « viduité » : quand la mission du médiateur est achevée, celui-ci ne peut pas être employé soit dans la fédération, soit dans l’entreprise dont il a assuré la médiation pendant les trois années qui suivent la fin de sa mission. Il a également été précisé dans la directive et les textes de transposition que si les entreprises rémunèrent leurs médiateurs, elles ne peuvent plus les désigner. Ce pouvoir revient désormais à un organe collégial composé paritairement d’au moins deux représentants d’associations de consommateurs agréées et d’au moins deux représentants du professionnel. Pour les médiateurs bancaires, cet organe est placé au sein du Comité consultatif du secteur financier (le CCSF). Une fois désigné, le médiateur bancaire doit ensuite être agréé par la CECMC évoquée précédemment. Enfin, un mandat minimum de trois ans a été édicté.
En revanche, le secteur des assurances a choisi de mettre en place un médiateur sectoriel unique qui regroupe l’ensemble de la profession de l’assurance, ce qui est une particularité positive très importante. Cela facilite grandement sa visibilité, sa lisibilité et sa capacité à faire du benchmarking en comparant les pratiques des compagnies. En outre, on constate, au vu de son rapport d’activité de 2018, que 2 543 propositions de solutions ont été émises sur 4 967 demandes recevables et que le médiateur a accru de 20 % le nombre de courriers de préconisation : 904. Les avis sont dans 28 % des cas favorables à l’assuré et suivi par les deux parties dans 99,5 % des cas.
Il est important, à mon sens, qu’un médiateur de la consommation fasse des propositions. Certes, il peut arriver que la demande intégrale du client soit immédiatement satisfaite dès que le médiateur informe le professionnel de la banque ou de l’assurance de sa saisine. On peut interpréter positivement un tel effet autoréalisateur bénéfique : il suffit que le médiateur contacte le professionnel concerné pour que le dialogue se rétablisse et que les situations se dénouent d’elles-mêmes. On peut aussi, parfois, si cela devient trop systématique avec un professionnel donné, s’interroger et être plus prudent dans l’interprétation. Si la solution était, le plus souvent, si évidente que cela, est-ce que le service client du professionnel n’aurait pas dû l’accepter d’emblée ? Le médiateur n’est pas le service d’appel du service clients. Plus un litige met du temps à être résolu, plus le client est frustré et la confiance érodée. Les services clients doivent être équipés pour dire, dans les deux mois que la réglementation professionnelle leur confère, si oui ou non, la demande est fondée, en présentant les arguments qui ont conduit à cette décision. Une stratégie qui pourrait s’apparenter à une technique d’épuisement du consommateur est une politique à court terme, or l’intérêt véritable à long terme d’un établissement est bien de fidéliser ses clients en leur apportant rapidement une réponse appropriée.
Comment s’organise la cohabitation dans le secteur financier entre médiateur public de l’AMF, médiateurs sectoriels, et médiateurs d’entreprise ?
En prenant mes fonctions de médiateur, en novembre 2011, c’est-à-dire avant la transposition de la directive de 2013, il n’existait pas de texte prohibant le recours successivement à deux médiateurs. Or je recevais environ une cinquantaine de dossiers en moyenne par an émanant de consommateurs mécontents de leur médiateur bancaire, à une époque où les textes, en revanche, permettaient un chevauchement de compétence en matière d’instrument financiers. Dans deux tiers des cas, je confirmais ce qu’avait dit le médiateur bancaire. Et dans un tiers des cas, je reprenais contact avec les banques pour leur suggérer de réexaminer leur position. Quand le projet d’ordonnance de la transposition de la directive a été publié, il prévoyait initialement que, par exception à la règle selon laquelle il ne peut y avoir qu’une seule médiation sur un dossier donné, les médiateurs publics pourraient constituer un recours pour les autres médiateurs. Finalement, le texte définitif n’a conservé ce recours que pour le médiateur public de l’énergie. Le Collège de l’AMF a fait connaître au ministre le regret de la disparition d’un tel recours qui lui était apparu comme un cercle vertueux. Mais c'est une vieille histoire et la messe est dite !
Désormais, je dispose d’un monopole de traitement des dossiers, mais j’ai également la faculté de signer des conventions de collaboration avec des médiateurs bancaires, convention qui redonne au client consommateur le choix pour traiter son litige financier entre le médiateur de l’AMF et le médiateur bancaire. J’ai alors indiqué les conditions qui, pour moi, constituaient un préalable à une telle signature : la première est que le médiateur bancaire doit être référencé par la CECMC. Ensuite que la banque informe clairement ses clients qu’ils ont désormais le choix entre le médiateur public et le médiateur bancaire, qu’elle donne des exemples concrets pour illustrer ce champ de compétence partagé et qu’elle souligne également que ce choix est définitif pour chaque dossier. Enfin je me réserve la possibilité de ne pas donner suite à une demande de signature si j’observe que le médiateur bancaire ne reçoit pas suffisamment de dossiers d’instruments financiers pour en justifier. J’ai signé aujourd’hui 5 conventions avec les médiateurs des établissements suivants : La Banque Postale, la FBF, le Crédit Mutuel-CIC, la Société Générale et enfin HSBC au mois de janvier 2019. Depuis, je n’ai plus reçu de nouvelle demande de convention. Peut-être parce que les médiateurs bancaires, davantage connus, réceptionnent un nombre croissant de dossiers en matière bancaire et qu’ils prennent conscience que ce nouveau champ purement financier de compétence, marginal en termes de nombre de demandes, reconnu comme plus complexe, nécessite un investissement disproportionné en temps. Aujourd’hui, pour structurer la bonne relation entretenue avec ces cinq médiateurs bancaires, nous nous réunissons, à mon initiative, une fois par an, durant le dernier trimestre de l’année, pour échanger sur nos pratiques. Cela se passe très bien. Tout le monde a compris qu’il fallait aller dans le même sens, peut-être avec des sensibilités différentes mais pas de grosses divergences d‘interprétation sur les propositions.
Quels types de divergence peuvent apparaître ?
Il importe, par exemple, dans toute la mesure du possible, puisque nous sommes en amiable et que nous traitons de relations asymétriques entre un professionnel et un consommateur, d’y remédier en utilisant l’équité qui est un outil important à notre disposition. Parfois, par exemple, en matière d’épargne salariale, le texte a été appliqué à la lettre, mais la finalité de loi peut avoir été oubliée par le professionnel teneur de compte. Il est alors important que le médiateur recommande dans toute la mesure du possible la solution la plus juste, lorsque cette application stricte du texte conduit à une situation qui se révèle injuste dans un cas d’espèce.
La liberté contractuelle, par ailleurs, n’est pas sans limite. Il peut être important également de signaler des clauses de contrat, qui manquent de clarté ou qui peuvent être ambiguës et qui doivent alors être interprétées, en cas de doute, en faveur du consommateur, comme le prévoit le Code de la consommation. L’erreur du consommateur peut être compréhensible, voire justifiée…
Au-delà des risques de divergences nous pouvons être régis par des textes différents. Par exemple, la loi qui définit mon statut dans le Code monétaire et financier (L. 621-19) prévoit que la suspension du délai de prescription commence dès ma saisine, ce qui me paraît logique parce que ce n’est pas au consommateur de subir les délais mis par les professionnels pour me faire savoir s’ils entrent ou non en médiation. Mais les autres médiateurs sont régis par l’article 2238 du Code civil qui ne prévoit la suspension du délai de prescription qu’à partir du moment où le professionnel accepte d’entrer en médiation.
De même, sur les délais d’avis donné, les médiateurs public et sectoriels ont la même interprétation, mais qui diffère de celle des médiateurs d’entreprise. Le délai de traitement d’une demande de médiation de la consommation est fixé à 90 jours, mais les juristes savent que ce n’est pas tant la durée qui compte, que le point de départ du délai. Je suis très transparente sur ce point : je ne peux pas commencer véritablement à instruire un dossier à la seule vue des pièces que me donne le consommateur, particulièrement quand, le plus souvent, la charge de la preuve pèse sur le professionnel. Alors je considère que le délai des 90 jours commence quand j’ai reçu les pièces nécessaires pour instruire la demande de médiation, comme l’énonce d’ailleurs l’article 40 de l’attendu de la directive, alors que certains médiateurs d’entreprise, qui ont souvent accès à l’informatique de l’entreprise, estiment pouvoir faire démarrer le délai dès réception des documents du plaignant.
Vous estimez que la mission du médiateur public ne s’arrête pas au règlement amiable des dossiers, mais s’étend plus largement à une mission d’information…
En effet la première mission d’un médiateur consiste à régler amiablement un dossier. Mais sa deuxième mission est de signaler aux professionnels les faiblesses constatées dans les procédures… Je leur conseille parfois de se servir de ma recommandation pour obtenir le budget informatique qui permettra de les redresser. Enfin, il peut aussi y avoir des cas où la réglementation elle-même pose problème. Il faut alors proposer de la faire évoluer et le médiateur peut y contribuer. Nous avons eu un exemple en la matière avec le PEA, en obtenant la suppression de l’obligation d’autorisation préalable de l’émetteur pour le transfert des titres non cotés des
La publication du dossier du mois, que j’ai mis en place sur le site de l’AMF, relève aussi de cette mission d’information et de pédagogie. Quand vous êtes médiateur, a minima sectoriel, en tout cas public, vous pouvez comparer, montrer à un établissement qu’il fonctionne de façon compliquée ou non convaincante alors que d’autres le font de façon plus simple ou plus juste. Beaucoup de dossiers peuvent ainsi servir aux autres pour améliorer leurs pratiques. J’ai donc pris l’initiative, acceptée par l’AMF, de publier chaque mois un cas réel, anonymisé, qui peut servir d’exemple aux professionnels ou aux consommateurs. Je prends soin d’alterner les dossiers avec une recommandation favorable aux plaignants et ceux avec une recommandation qui leur est défavorable. Cette publication est un vrai succès. Elle est régulièrement reprise dans différents médias, même télévisuels, et certains directeurs de la conformité la diffusent systématiquement au sein de leurs équipes, voire l’utilisent dans le cadre de la résolution de certaines affaires.
En outre chaque année, j’essaie de donner quelques repères sur les changements dans le paysage de la médiation. Par exemple, depuis le 18 novembre 2016, un litige inférieur ou égal à 4 000 euros est irrecevable auprès d’un tribunal et doit donner lieu au préalable au recours à un mode de règlement amiable, médiation ou conciliation. Ce seuil va sans doute passer à 5 000 euros dans un décret d’application attendu de la loi de programmation 2018/2022 et de réforme pour la Justice de mars 2019. Cela réduit les dossiers confiés aux avocats qui, parallèlement investissent progressivement le secteur de la résolution extrajudiciaire des litiges. Dans le secteur nouveau de la médiation dite administrative mise en place tout récemment, c’est-à-dire qui nécessite le moment venu que l’usager saisisse à défaut le tribunal administratif, le Conseil d’État a passé une convention avec le conseil national des barreaux pour que ceux-ci puissent avoir le titre d’avocat médiateur. Toutefois, contrairement à la médiation de la consommation, ce service des médiateurs avocat est payant pour les deux parties. La médiation tend à devenir un nouveau marché pour certains.
Reste un point sur la confidentialité des avis du médiateur. Un médiateur national, le médiateur des relations commerciales agricoles, qui n’est pas un médiateur de la consommation, vient d’obtenir dans la loi Egalim, qu’en cas d’échec de la médiation, toute partie au litige peut saisir le président du tribunal compétent pour qu’il statut sur le litige… sur la base des recommandations du médiateur. Il s’agit là d’une exception importante à la règle légale de la confidentialité telle qu’elle figure dans le Code de procédure civile qui interdit sauf accord exprès des deux parties de produire l’avis d’un médiateur lors d’un procès. Ainsi, pour la première fois, le législateur français estime que sur des dossiers complexes, cela vaut la peine que le juge soir éclairé par le médiateur ! Ajoutons que cette possibilité existe déjà dans d’autres pays européens.
