En France, l’assurance construction est définie par la loi Spinetta du 4 janvier 1978, qui instaure un régime appelé à « double détente ». D’un côté, une couverture pour la personne faisant construire appelée le maître d’ouvrage. Cette couverture est la Dommage Ouvrage (DO). De l'autre, une couverture en responsabilité pour les professionnels entreprises ou artisans intervenant lors de la construction la Responsabilité civile décennale (RCD).
Il s’agit d’un marché unique au monde, ayant son propre fonctionnement, que ce soit au niveau des responsabilités, au niveau des couvertures ou au niveau des délais de prescription. L’approche de ce marché pour un assureur extérieur est techniquement difficile, mais facilité par l’organisation de la Libre Prestation de Services (LPS). Ce terme n’est pas spécifique au domaine assurantiel, car il est né de l’ouverture du marché européen, c’est-à-dire de la suppression en interne des obstacles à la libre circulation des marchandises, biens, capitaux, services et personnes.
Les assureurs, mais également les assurés, peuvent utiliser deux dispositifs mis en place en Europe, la liberté d’établissement (LE) et la liberté de prestations de services (LPS). En d’autres termes, l’assureur peut proposer un contrat dans un autre État membre de l’Espace Économique Européen (EEE) ; pour le consommateur, il s’agit de faire jouer la concurrence en s’adressant à des prestataires hors du pays de son installation. La crise de 2017 est liée à l’intervention de ces assureurs étrangers sur le marché français, via la LPS. C’est la faculté, pour une entreprise agréée dans un État de l’EEE, d’offrir ses services sur le territoire d’un autre État membre, sans y être physiquement établie, à l’inverse de la liberté d’établissement. La police est alors conclue, via un déplacement du prestataire, un déplacement du destinataire ou encore une vente à distance sans déplacement des parties.
Pourtant, la conciliation entre, d’un côté, un marché national réglementé localement, et de l’autre, un système européen de distribution et de contrôle, a ses limites. Force est de constater que la crise actuelle est liée à cette difficile conciliation et qu’elle pose deux questions. Est-ce le principe de la LPS qui n’est pas adapté à ce marché ? Ou est-ce le marché français de l’assurance construction qui doit se consolider et se simplifier ?
L’assurance construction française montre les limites de la LPS
La première limite concerne le marché même de l’assurance en Europe, qui est très hétérogène. Or, pour un fonctionnement optimal de la LPS, il faudrait que le marché européen soit homogène, c’est-à-dire que les pratiques assurantielles entre les pays soient harmonisées pour ne former plus qu’un seul et même marché. D’un point de vue macroéconomique, le marché assurantiel européen existe essentiellement grâce à la réglementation prudentielle et de distribution. Un exemple : le principe de spécialité consistant pour un assureur à commercialiser des produits uniquement pour les branches dans lesquelles il a un agrément. À l’échelle européenne, il existe 27 branches standardisées, mais elles ne répondent pas aux spécificités nationales. À titre d’exemple, la Branche n° 13 couvre la Responsabilité Civile Générale, mais également la RCD.
« Les besoins de provisionnement et de contrôle ne sont pas du tout les mêmes lorsque l’on veut faire de la RC générale ou de la décennale
La couverture assurantielle de l’assurance construction est différente selon les pays. En France, l’assurance construction est spécifique sur deux points : la double détente (l’assurance est avancée sur recours) et la gestion par capitalisation. Ces deux points font que le provisionnement du risque est difficilement appréhendable par un nouvel assureur. Il faut ajouter à ces difficultés que le texte légal est voué à de nombreuses interprétations sur l’application de l’assurance décennale. En pratique, l’assurance construction est encadrée davantage par la jurisprudence que par la loi. Or, la Jurisprudence peut modifier, limiter, accentuer les responsabilités des constructeurs et donc en parallèle, impacter les contrats des assureurs. C’est ce qui se passe par exemple depuis quelques années sur la couverture décennale octroyée pour des travaux minimes dans un bâtiment existant. Seul un assureur local peut suivre l’évolution de cette Jurisprudence.
La seconde limite correspond au contrôle des assureurs intervenant en LPS. Le contrôle peut intervenir à plusieurs moments. Tout d’abord, lors de l’octroi de l’agrément administratif. Cette première étape pose un premier problème, car l’organisme de contrôle compétent devrait en théorie vérifier le champ d’application de l’agrément demandé. Mais en pratique, un agrément est donné à un moment T pour un pays par un État qui ne connaît pas nécessairement les caractéristiques de la réglementation locale. L’hétérogénéité du marché européen maintient la possibilité de vendre des produits différents via l’agrément d’une seule Branche. L’agrément est donné pour la Responsabilité civile qui comprend en France l’assurance construction. La solution pour l’assurance construction serait la création d’une Branche spécifique avec des règles de provisionnement adéquat. Mais cette réponse pose de nouvelles questions : Quel régime donner à cette Branche ? Cette Branche ne va-t-elle pas compliquer davantage le marché assurantiel ?
Une fois chaque Branche définie, il faudra prévoir les règles particulières de provisionnement et les intégrer dans une sorte de Directive inspirée de Solvabilité 2 ou lors de la révision de Solvabilité 2. Cela ne semble pas d’actualité.
Le contrôle est nécessaire lors de la mise en place d’opérations à l’étranger par l’assureur. Concernant l’intervention en LPS, il s’agit d’un dispositif simplifié par rapport à la LE. La mise en place de la procédure LPS peut être cinq fois plus rapide que la LE, ce qui rend plus complexe le contrôle des assureurs LPS. Lors de l’activité, l’autorité compétente pour le contrôle de l’assureur intervenant en LPS est l’autorité du pays de l’assureur. C’est le principe du « Home Country Control ». Or, cette autorité ne maîtrise que rarement les spécificités du marché dans lequel intervient l’assureur qui demande un agrément LPS. Le pouvoir de contrôle de l’ACPR, Autorité de contrôle française, donc du pays du lieu du risque dit « Host », est donc limité, car elle n’a, à ce jour, qu’un droit d’information et d’accompagnement des assureurs étrangers. Or, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution a la maîtrise technique et l’expérience du marché de l’assurance construction en France. L’ACPR a pourtant un rôle de protection du consommateur. Elle doit donc intervenir auprès de plusieurs acteurs comme l’autorité de contrôle compétente mais également auprès des courtiers travaillant avec des assureurs étrangers. Il est donc nécessaire de renforcer le contrôle de ces courtiers pour vérifier le conseil apporté au client. Un amendement avait même été proposé dans la loi Pacte pour renforcer les pouvoirs de l’ACPR à cet égard. Mais ce renforcement est contraire à l’esprit de la LPS qui repose sur la vision fausse d’un marché homogène de l’assurance.
L’ACPR n’a qu’un rôle national. Il serait donc nécessaire d’engager également l’EIOPA (European Insurance and Occupational Pensions Authority). Au-delà des recommandations faites par cette Autorité, l’EIOPA devrait jouer un rôle de coordinateur de la supervision européenne en ayant des pouvoirs de supervision pour les activités transfrontalières ce qui n’est pas le cas aujourd’hui.
La crise souligne les forces et faiblesses du marché français
La force principale tient dans la capacité même du marché français, conforté par le départ des assureurs non solvables. Mais il faut nuancer ce propos : ce n’est pas la LPS en elle-même qui est problématique, c’est son utilisation par des acteurs peu scrupuleux, dont le seul but est d’encaisser des primes élevées. La stabilisation du marché d’assurance construction, à la suite du départ des assureurs étrangers, montre les limites de la Directive de la LPS sur un marché qui fonctionne très bien sans intervention extérieure. Il serait donc nécessaire de modifier le champ d’application de la LPS. Pour cela, il y a plusieurs possibilités : limiter l’intervention des assureurs étrangers aux activités dont la spécificité existe déjà dans leur pays d’origine, afin de valider la maîtrise technique et les compétences de l’assureur. Mais dans un marché européen hétérogène, comment valider qu’une spécificité est similaire d’un pays à l’autre ? L’autre possibilité est d’enlever du régime de la LPS, les Branches trop techniques, complexes ou spécifiques. Mais comment définir ces Branches ? Il serait nécessaire de prendre comme base le travail de l’EIOPA qui, avec l’aide des Contrôles Nationaux, tente de lister les assurances obligatoires avec une explication sur les spécificités du marché local (risque, tarification, provisionnement, gestion de la sinistralité…).
La seconde force du marché français résulte de l’obligation de provisions plus protectrices en Droit local. Pourtant la Directive Solvabilité 2 impose des exigences quantitatives, qualitatives et de reporting au public et au régulateur. Mais « Solvabilité 2 ne mesure absolument pas la sous-tarification ou le provisionnement »
Il s’agit davantage d’une vision globale de la solvabilité de l’assureur. La couverture du SCR par les fonds propres ne prévoit pas de règles de provisionnement spécifiques aux risques. À l’inverse, les assureurs français sont tenus de constituer une provision spécifique appelée « Provision pour sinistres non encore manifestés » (PSNEM) pour la garantie décennale
Enfin, le marché de l’assurance construction en France est solide et mature. La crise actuelle permet d’ailleurs de mettre en évidence cette solidité, que ce soit juridiquement pour la protection du consommateur, ou également d’un point de vue économique et social. Juridiquement, la double détente permet une couverture optimale des ouvrages construits et la capitalisation permet d’avoir les fonds pour la gestion des sinistres sur dix ans.
Les assureurs dits traditionnels vont au-delà, en couvrant par ailleurs la responsabilité contractuelle des constructeurs pour une plus grande protection des consommateurs, ce qui n’est pas le cas des assureurs étrangers essentiellement actifs en Dommage Ouvrage.
Au niveau économique et financier, la crise permet de prendre conscience de la nécessité de l’assurance pour la solvabilité des entreprises du bâtiment en cas de sinistres, mais également pour rassurer leurs clients et les entreprises avec lesquelles elles travaillent : loueur d’ouvrage, sous-traitant, fournisseur. Enfin, l’aspect social de la garantie est d’apporter une couverture sur dix ans, à compter de la réception. En général, il est courant d’évoquer un engagement entre 15 et 18 ans en décennale : 10 à 12 ans pour les déclarations et environ 5 à 6 ans de gestion avant la conclusion d’un sinistre. Le dernier point est sociétal, car les assureurs français jouent un rôle primordial dans la déjudiciarisation des contentieux, en favorisant l’utilisation des Modes alternatifs de résolutions des différends (MARD), via notamment les transactions et les médiations. Cette gestion particulière permet un gain de temps et d’argent mais reste propre aux assureurs traditionnels.
Le marché français se consolide, après sa remise en question par la LPS
La libre prestation de services peut à l’inverse remettre en question le modèle de l’assurance construction, que ce soit le système Spinetta et/ou les pratiques du marché. Le système français peut être remis en question au travers des pratiques mêmes des assureurs européens qui diffèrent des pratiques des assureurs traditionnels français. Pour bien comprendre ces distinctions, il est nécessaire d’évoquer les deux activités opérationnelles clés de l’assurance : la tarification et la souscription d’un contrat / la gestion du contrat et des sinistres.
La première différence des assureurs LPS avec les assureurs français traditionnels vient de la tarification attractive des assureurs étrangers, mais non conforme aux coûts réels. Au-delà du tarif, la question est de comprendre l’attente des entreprises lors de la souscription de leur couverture en responsabilité. Une partie des assurés souscrit une assurance parce qu’elle est obligatoire pour exercer leurs métiers. Il est donc nécessaire que les assureurs puissent faire de la prévention en expliquant l’intérêt de la couverture assurantielle. De plus, il est nécessaire d’avoir une grande transparence sur la qualité de la couverture assurantielle par les assureurs en rappelant que les assureurs étrangers ne sont pas adhérents à la Fédération Française de l'Assurance (FFA). Ainsi, la nomenclature des activités utilisée par les assureurs français n’est pas connue ni opposable à la gestion des assureurs extérieurs. Il serait ainsi primordial que l’EIOPA prenne l’initiative de mettre en place cette nomenclature au niveau européen. L’objectif à terme serait d’éviter que des acteurs viennent prendre place sur le marché français, sans maîtriser des engagements qui vont être longs. Cette nomenclature universelle permettrait d’obtenir la prime pure, c’est-à-dire la prime permettant de couvrir le risque sur la durée prévue. Cette prime permet de créer un équilibre technique sans bénéfice ni déficit. Il reste alors aux différents acteurs d’y inclure les frais, commissions, chargements de sécurité… pour atteindre la prime commerciale. Cette prime pure devrait d’ailleurs être obligatoirement comptabilisée en provision, comme le prévoit la PSNEM (Provisions pour sinistres non encore manifestés) en France, mais étendue à l’échelle de l’EEE pour tous les assureurs européens.
De plus, la couverture des entreprises est restrictive et insuffisante pour les besoins du marché. Les contrats des assureurs non français avaient généralement des franchises très élevées, ce qui permettait évidemment de réduire la prime pure. Mais à terme, les assurés peuvent en pâtir, voire être contraints au dépôt de bilan. Il est donc indispensable de sensibiliser les assurés sur l’importance du choix des franchises et des garanties facultatives pouvant être proposées par un assureur traditionnel. Ces garanties couvrent les « trous de garanties » par rapport à la loi. L’assureur non français ne maîtrisant pas tous les tenants et aboutissants de la garantie obligatoire ne peut pas appréhender ces autres risques auxquels est exposé le client.
Enfin, les assureurs non français entrent sur le marché en utilisant les failles de la tarification de l’assurance construction. Une politique tarifaire plus souple que les assureurs historiques permet de couvrir les entreprises dites à risques, liées soit à leur activité soit à leur sinistralité, mais également en simplifiant les démarches parfois lourdes de souscription. La solution la plus opportune serait un mixte entre la gestion technique et rigide des assureurs traditionnels et la gestion trop souple des assureurs non français.
L’ACPR pourrait lister un certain nombre de documents et/ou informations nécessaires à l’appréciation du risque que les assureurs devront exiger et pouvoir fournir en cas de contrôle. Ce serait même une recommandation à réaliser à l’échelle de l’EIOPA pour tous les assureurs non français, tout en intégrant celle-ci à la réflexion.
Concernant la gestion des sinistres, la crise récente doit être étudiée en détail. Compte tenu d’un tarif avantageux, les assureurs extérieurs avaient également une politique de gestion des sinistres qui diffère profondément de celle des assureurs traditionnels. Ce changement peut remettre en question le système de l’assurance Construction et déséquilibrer le marché. Il y a deux raisons à ce déséquilibre.
Premièrement, les assureurs extérieurs ne sont pas adhérents à la Convention de Règlement de l'Assurance Construction (CRAC), qui permet un fonctionnement simple des recours des assureurs DO vers les assureurs de responsabilité. La non-adhésion peut remettre en question le principe de l’avance sur recours (« double détente »). À l’inverse, au travers de cette crise, l’utilité de la convention pour simplifier les échanges et éviter des frais complémentaires apparaît clairement. Si la double détente était supprimée, il n’y aurait que deux solutions : soit une seule couverture, à savoir la DO ; mais les entreprises seraient déresponsabilisées et le coût de l’assurance serait très élevé, car il n’y aurait plus de recours possible de l’assureur DO sur la RC des constructeurs. Soit une couverture unique, à savoir la décennale ; mais la gestion des sinistres serait longue, afin de déterminer la cause et le partage des responsabilités. En fait, il semble que ce soit une simple méconnaissance des pratiques françaises qui fait que les assureurs étrangers n’adhèrent pas à la convention CRAC, car elle permet un fonctionnement efficace et reconnu comme tel dans la gestion des sinistres.
Deuxièmement, l’absence de solidité des assureurs étrangers impacte la gestion des sinistres pour les autres assureurs. Les dossiers seront probablement traités par voie juridictionnelle, car aucun assureur ne prendra en charge les sinistres. Il est difficile de trouver des solutions via les MARD en l’absence d’intervention de l’assureur étranger.
Pour finir, le risque ultime est que les demandeurs, à savoir les lésés d’un sinistre, recherchent la condamnation in solidum auprès d’un assureur traditionnel. C’est la possibilité, lorsqu’il y a plusieurs responsables reconnus, de demander l’exécution totale d’un jugement auprès d’un seul défendeur. Il restera donc à ce défendeur, à savoir l’assureur traditionnel, à mettre en place les moyens nécessaires pour la récupération des fonds auprès de l’assureur étranger, ce qui est très aléatoire.
Vers la simplification de l’assurance construction en France
Le marché de l’assurance Construction en France est sans doute trop complexe à appréhender pour les clients, comme pour les nouveaux assureurs souhaitant s’implanter sur ce marché. Dans un monde hyperconnecté, il est évident que le système français doit être simplifié pour être optimisé.
Les nouveaux enjeux sur le marché sont une plus grande transparence dans le produit souscrit et dans le choix de l’assureur. La crise actuelle est liée à une confusion redoutable entre l’assureur et le courtier. Il serait donc nécessaire d’intégrer au devoir de conseil des intermédiaires une obligation d’information sur le porteur réel du risque et sur la juridiction où se situe le service de gestion des contrats et des sinistres.
Le second enjeu concerne le développement des missions des organismes solides de régulation et de solvabilité comme le Bureau Central de Tarification (BCT) et le Fonds de Garantie des Assurances Obligatoires (FGAO).
Le BCT doit aujourd’hui être davantage présent pour éviter à des entreprises qui ne trouvent pas d’assureur de souscrire un contrat chez un assureur ne maîtrisant pas le risque. Le FGAO a étendu son champ d’application aux assureurs intervenant en LPS mais uniquement en DO. Il est nécessaire de trouver une solution pour les assureurs LPS intervenant en décennale. La création d’un Fonds de Garantie Européen pour permettre une uniformisation d’un cadre juridique serait intéressante. Une autre solution, du type Fonds de Compensation des risques de l’Assurance Construction (FCAC) institué en 1982, pourrait voir le jour.
Compte tenu de ces réflexions, deux solutions peuvent être proposées concernant le système en lui-même. La simplification du modèle français serait obtenue en cadrant exactement les éléments de base du risque par une loi, notamment en définissant les notions d’ouvrage et d’impropriété à destination. Il faudrait également élargir les personnes assujetties à la garantie décennale, aux fabricants d’Éléments pouvant entraîner la responsabilité solidaire (EPERS) et aux sous-traitants. Au niveau assurantiel, l’élargissement des intervenants soumis à la responsabilité décennale permettrait d’élargir l’assiette des débiteurs solvables en cas de sinistre. Cela permettrait également de responsabiliser les fabricants intervenants aujourd’hui sans grande responsabilité. Enfin, dans une vision purement assurantielle, il y aurait une augmentation de la mutualité et une diversification du risque. Ce sont les clés de l’équilibre d’une Branche de l’assurance.
La seconde solution beaucoup plus radicale serait le basculement du régime de l’assurance Construction vers le régime de la Responsabilité Civile Générale. Les avantages seraient de revenir à une gestion par répartition plus simple pour le provisionnement. L’assurance ne serait alors plus obligatoire mais toujours nécessaire grâce à une autorégulation du marché en lui-même. Il n’est pas certain que la protection du client serait améliorée par cette solution très libérale.
La crise traversée par l’assurance Construction en France est une opportunité pour comprendre les limites actuelles du Droit européen, et réciproquement, les limites du modèle français tant le système de la Loi Spinetta que le fonctionnement du marché de l’assurance Construction. Il est aujourd’hui certain que la conciliation entre la LPS et le marché français n’est pas possible en l’état. Il est nécessaire d’évoquer des solutions européennes et françaises pour permettre un meilleur fonctionnement et éviter de nouvelles faillites.
« L’assurance Construction, c’est comme un gros navire : après avoir manœuvré la barre, il faut encore attendre un moment, avant qu’il dévie de sa trajectoire », disait Pascal Dessuet
Aujourd’hui encore, il paraît difficile de voir l’impact réel de la crise. Gabriel Bernardino, Président de l’EIOPA, indiquait, à la suite de cette crise : « Si nous voulons un marché interne plus robuste, il faut plus de consistance dans la supervision et plus d’actions préventives. Il est temps de prendre des décisions et d’harmoniser les choses, car nous ne pouvons plus travailler de manière transfrontalière avec des pays aux systèmes différents
Enfin, cette crise intervient à un moment où les bâtiments sont de plus en plus sophistiqués et de plus en plus écologiques. Avec la Règlementation Thermique 2020 des bâtiments à énergie positive, le bâtiment devra se suffire à lui-même en matière énergétique. Ces deux évolutions peuvent entraîner des modifications du système français de l’assurance Construction. Elles vont impacter l’ensemble des bâtiments de demain : ce peut être une occasion pour faire évoluer les régimes nationaux vers un régime unique européen. En effet, la technologie et l’écologie sont au cœur des préoccupations de tous les pays de l’Union Européenne. La maison connectée ou la maison intelligente va considérablement modifier les procédés de construction, l’utilisation des bâtiments et les éventuels sinistres. Il est temps d’adapter l’assurance et le régime qui l’encadre.
