Le lobbying fait partie de ces nouvelles pratiques, progressivement acculturées dans notre environnement latin, qu’il y a peu encore l’on n’osait à peine nommer et dont on évitait de parler, de peur d’être mal vu. Pour autant, afin d’éviter de nous exposer au risque de la critique sémantique relative à l’emploi d’un anglicisme, et pour nous détacher de la connotation polémique qui est encore parfois attachée à ce vocable, dans la suite de ce texte nous n’utiliserons pas le mot « lobbying », mais l’expression plus technique de « veille juridique anticipative » ou VJA.
Quelques cadrages préalables paraissent utiles quant aux articulations entre la VJA et le secteur bancaire. Il n’échappe à personne que le secteur bancaire n’est pas uniforme et est grand consommateur de règles juridiques.
Un grand consommateur de règles juridiques
Plusieurs circonstances concourent à cette situation. La première est relative au caractère extrêmement réglementé de la profession bancaire. Les conditions pour être agréé comme établissement de crédit ou comme prestataire de services d’investissement sont draconiennes. Ensuite, bon nombre de produits, services bancaires ou financiers sont fortement encadrés : livrets, comptes et autres plans, sans parler du crédit ou des services d’investissement. En outre, la protection du consommateur de produits et services bancaires ou financiers va en se renforçant sans cesse davantage. Enfin, la diversité des sources juridiques, françaises, européennes ou internationales et leur évolution rapide font que la veille juridique anticipative doit s’organiser sur plusieurs plans.
L’accès à l’information
Dans le domaine bancaire et financier, le nombre important des instances de place, sources ou vecteurs d’information juridique, pose inévitablement la question de l’accès à cette information. Il est essentiel d’être le plus proche possible de la source de cette information, donc d’intervenir le plus en amont possible pour :
- connaître l’existence des sujets qui font débats ;
- influer sur le contenu des normes en préparation ;
- permettre aux juristes et aux opérationnels de chaque établissement d’anticiper et de tirer le meilleur parti des évolutions à venir, et transformer des contraintes réglementaires nouvelles en avantages concurrentiels.
Les instances de Place
La plupart du temps, l’accès à l’information n’est pas direct : il passe par la participation aux différentes instances de place. Celles-ci sont très nombreuses, tant au niveau national, qu’européen ou international. Parmi ces instances, les interlocuteurs naturels des entreprises bancaires sont les associations professionnelles, nationales ou internationales, les pouvoirs publics français eux-mêmes, les autorités professionnelles (AMF, ACP, CESR…), des organisations internationales œuvrant dans le domaine de la création de normes juridiques (CNUDCI, Unidroit, Conférence de La Haye…), des associations de métiers (comme, dans le domaine juridique, l’ANJB, l’AEDBF ou, dans le domaine des titres, l’AFTI). Accéder à l’information pour influer sur son contenu est donc la finalité de la VJA. Mais en quoi consiste-t-elle exactement ?
Le champ d’application de la VJA
L’activité des entreprises du secteur bancaire et financier est encadrée par toutes sortes de règles, d’origine et de nature diverses. Il convient d’identifier la source de ces règles (encadré 1). Et c’est sans compter sur le fait que lorsqu’un sujet est à la mode, il fera l’objet concomitamment d’une réflexion au niveau national, concrétisée en France à travers un projet de loi ou de décret, d’une réflexion européenne, sous la forme d’une communication de la Commission, par exemple livre blanc ou livre vert, mais aussi d’un débat au niveau international dans une ou plusieurs instances non gouvernementales. Les intérêts en cause, les positions exprimées et les solutions proposées peuvent être relativement disparates, voire contradictoires.
Dans ce contexte, la veille juridique consiste d’abord à être au fait de l’actualité, à collecter les contributions disponibles, puis à se forger une opinion sur les positions exprimées pour, idéalement, être en mesure de construire une position représentative des intérêts de son établissement et de sa place financière.
Sur le plan de l’organisation du processus de veille et de l’affectation des ressources qui lui sont dédiées, trois phases chronologiques sont distinguées :
- la veille anticipative (ou dynamique), lorsque les projets de textes sont en préparation ;
- la veille informative (ou documentaire), qui consiste à collecter et à tenir à disposition les textes applicables, dès qu’ils sont publiés ;
- la veille analytique (ou interprétative), qui vise à reformuler et commenter les textes publiés pour les rendre utilisables par les métiers concernés.
La VJA, en tant que démarchage descendante ou top-down
La démarche descendante ou top-down est celle où l’entreprise utilise la VJA pour réagir aux sollicitations de ses interlocuteurs externes. Ce sont diverses institutions dont émanent les propositions de nouveaux textes. Cette démarche se déroule la plupart du temps à travers un processus de consultation plus ou moins formalisé, débutant par la préparation d’un projet de texte, passant par sa transmission à un panel d’entités consultées, le tout dans un certain délai, la plupart du temps relativement bref. Sous la pression d’une actualité qui donne parfois l’impression de s’emballer, peut-être sous l’influence des moyens de communication modernes, de plus en plus performants et rapides, les délais de consultation tendent à se réduire toujours davantage. D’autant qu’avec le développement fulgurant des messageries électroniques instantanées, la grande facilité d’utilisation de ces outils se combine à la possibilité, redoutable, de multiplier le nombre des pièces jointes et le nombre des destinataires. Cette frénésie nécessite plus que jamais de hiérarchiser, par ordre d’importance, les sujets que l’on veut traiter. En contrepartie, certains sujets, considérés comme plus secondaires, sont jugés non prioritaires et ne sont donc pas pris en compte par la démarche de VJA.
La VJA, en tant que démarchage ascendante ou bottom-up
La démarche ascendante ou bottom-up est celle par laquelle l’entreprise a recours à la VJA pour faire remonter les besoins du terrain, des opérationnels, des métiers… Dans ce cas, les établissements bancaires n’attendent pas d’être sollicités sur la base d’un projet d’origine institutionnelle, ils prennent l’initiative de proposer la modification d’un texte. La démarche est donc proactive. Avant que la proposition de modification émanant du secteur bancaire parvienne aux pouvoirs publics compétents, elle passe par un processus de construction, d’intégration progressive en trois phases.
- Identifier un besoin. Il résulte la plupart du temps de l’inadaptation d’un texte juridique par rapport aux conditions d’exercice d’un métier.
- Vérifier auprès d’un ou deux confrères que le sujet est partagé et rencontre un minimum d’adhésion. Idéalement, dès cet instant, il est utile de disposer d’une proposition de modification du texte qui peut être présenté comme le projet commun de ces établissements.
- Élargir des débats jusqu’alors confidentiels, en portant le sujet au niveau professionnel, sur la base de la proposition de texte qui a été élaborée. Cette phase du processus consiste en pratique à saisir son association professionnelle de référence. Un groupe de travail pourra alors y être organisé, dans un double objectif : vérifier l’existence du besoin auprès d’un nombre d’établissements représentatifs de l’activité ou du métier concerné, et valider la réponse proposée par le ou les établissements initiateurs de la réflexion. Mais cela n’est pas encore suffisant car un métier n’est pas toute la profession, si bien que satisfaire les besoins d’un métier pourrait causer des dommages collatéraux à d’autres métiers ou envers les clients. À ce stade, il s’agit de vérifier au niveau de la profession que les intérêts globaux, ou supérieurs, des établissements sont effectivement préservés. Le débat dépasse alors le niveau des techniciens, qu’il s’agisse des opérationnels ou des juristes, et ne peut être arbitré que par les instances décisionnelles de l’association professionnelle concernée, dans lesquelles sont représentées les directions générales des principaux établissements membres.
Trouver le bon vecteur
L’étape ultime de la démarche consiste pour l’association professionnelle, avec l’aide et le concours des principaux établissements intéressés, à présenter le sujet aux interlocuteurs compétents auprès des pouvoirs publics. Ainsi, sur un thème particulier, il s’agit de leur transmettre un projet de texte, précis dans sa rédaction, complet dans sa présentation, clair et accessible par quelqu’un qui est certes d’un excellent niveau intellectuel, mais qui n’est pas un praticien du domaine considéré. À ce stade, l’association doit bien évidemment faire preuve de pédagogie, mais aussi de psychologie, pour ne pas dire parfois de diplomatie. La technique se pare alors de communication.
Une fois les autorités convaincues du bien-fondé de la demande qui leur est faite, se pose alors la question du « vecteur » à utiliser pour modifier la réglementation applicable. Si le texte envisagé est de nature réglementaire, le ministère compétent a la main sur sa rédaction et, si parfois plusieurs ministères sont concernés – rendant peut-être nécessaire un arbitrage gouvernemental –, la préparation du texte ne soulève normalement pas de difficulté insurmontable. Il peut en aller différemment lorsque le texte demandé est de nature législative. Dans ce cas, trouver le bon « vecteur » peut nécessiter un certain temps : il est bien connu que les calendriers parlementaires sont passablement surchargés et arriver à y glisser un texte dans un délai raisonnable peut refroidir les meilleures volontés. Il est souvent plus rapide de se raccrocher à un projet de loi existant, dans lequel les dispositions souhaitées pourront être ajoutées, mais à la condition qu’elles aient un rapport avec l’objet de la loi. Sinon, la censure du Conseil constitutionnel menace. Lorsque la modification proposée paraît par trop technique, et les sujets bancaires ou financiers le sont souvent, la demande présente l’inconvénient d’apparaître comme peu porteuse sur le plan politique. Dans un tel cas, une solution envisageable consiste à utiliser la voie de l’ordonnance : dans cette hypothèse, le Parlement habilite le gouvernement à prendre un texte dans le domaine de compétence législative. L’article d’habilitation porte sur un sujet précis et prévoit une durée limitée pour que l’ordonnance soit prise. Sur cette base, le gouvernement rédige le texte et le publie (ce texte n’a qu’une valeur réglementaire), puis revient vers le Parlement pour rendre compte : si celui-ci en est d’accord, il ratifie l’ordonnance qui acquiert alors valeur législative. Dans des domaines techniques, tels que la matière bancaire ou financière, le recours à l’ordonnance peut être un moyen pratique d’obtenir des modifications ciblées des textes de loi en évitant la longueur et les aléas inhérents à tout débat parlementaire.
L’organisation de la VJA : l’exemple du secteur bancaire
L’importance du droit dans l’activité bancaire fait que la VJA y est une fonction en essor. Selon la nature de l’établissement de crédit, sa taille et son organisation, la veille juridique y est plus ou moins développée, plus ou moins partagée ou centralisée.
La VJA est tout d’abord l’affaire de chaque juriste dans son domaine de compétence : il revient à chacun d’eux non seulement de se tenir informé des questions juridiques relatives à son activité, mais aussi de contribuer aussi activement que possible aux réflexions sur les évolutions, prévisibles ou souhaitées, de la matière juridique qu’il pratique. Ses réflexions et ses contributions sont d’abord internes à son établissement, en relation avec les métiers pour lesquels il travaille et avec les autres directions opérationnelles ou fonctionnelles concernées, de façon à bien identifier les conséquences prévisibles de la nouvelle législation ou réglementation, les contraintes nouvelles, mais aussi les opportunités qui peuvent en résulter.
Si la VJA repose sur l’appréciation technique portée par le juriste compétent dans sa matière, la VJA n’en demeure pas moins une activité de spécialistes qui disposent d’une vision globale sur les sujets en cours, la coordination des services ou domaines concernés, les groupes de travail de place, les orientations qui se dessinent, les consensus qui émergent, les arbitrages possibles…
Le contenu de l’information : quelles positions faire valoir et comment ?
La réalisation d’un consensus interne au groupe dans le domaine de la VJA suppose donc une communication à plusieurs niveaux :
- Entre les juristes : d’une part ceux qui participent aux relations de place, qui formalisent les consensus internes et vont les défendre dans les instances professionnelles, et, d’autre part, les juristes qui participent au montage et à la validation des opérations et qui, étant au plus près du business sont les mieux à même, au sujet du métier et en relation avec les opérationnels pour lesquels ils travaillent, d’avoir une appréciation juridique sur la pertinence d’un nouveau texte…-
- Entre les juristes et les opérationnels (commerciaux, négociateurs, vendeurs…), c’est-à-dire tous ceux qui devront mettre en œuvre les nouvelles règles, ou proposer de nouvelles pistes de réflexions permettant d’adapter les textes pour améliorer leur positionnement commercial. En effet, dans un environnement de plus en plus ouvert, le droit, la réglementation, la régulation… sont des facteurs de compétitivité souvent mis en concurrence par les grands acteurs internationaux (émetteurs, investisseurs, intermédiaires).
Construire les positions « maison »
Dans un passé récent, un exemple de sujet d’actualité d’une transversalité très large a été le démarchage bancaire et financier. Un autre exemple, des plus actuels, est la directive sur les marchés d’instruments financiers (MIF) : toutes les instances de places ont travaillé sur ce sujet, non seulement sous l’angle juridique, mais surtout par des approches métiers. Dans un groupe bancaire, la plupart des entités sont concernées par un tel sujet. Certaines ont engagé des réflexions très tôt, d’autres l’ont fait plus tardivement, mais la coordination des réflexions et des éventuelles positions à arrêter s’est révélée constituer un bon exercice pour tous.
