Les garanties personnelles, bancaires notamment, jouent un rôle essentiel dans les relations d’affaires internationales. Les appels d’offres ou les grands projets ne peuvent aujourd’hui se faire sans la mise en place de ce type de garantie. Dans ce cadre, il est essentiel pour la banque de comprendre la portée de l'engagement pris par elle, ainsi que celle de la contre-garantie qu’elle ne manquera pas de demander pour sécuriser son remboursement si la garantie bancaire vient à être appelée.
Pour cela, un examen attentif du droit applicable à la garantie et à la contre-garantie est nécessaire. En effet, si l’on retrouve dans la plupart des législations des pays du Moyen-Orient et d’Afrique les mêmes grandes distinctions entre garantie autonome et cautionnement, le formalisme qui les régit, leur mode de mise en œuvre et les protections du garant varient d'un pays à l'autre.
Pour mémoire, il existe deux grandes catégories de garanties personnelles :
- les garanties dites autonomes (ou à première demande), qui désignent l’engagement par lequel une personne, le garant, s’oblige, sur la base d’une obligation souscrite par un tiers (en général le donneur d’ordre), à verser une somme soit à la première demande ou suivant les modalités convenues, sur simple demande du bénéficiaire, sans pouvoir opposer à ce dernier une exception d’inexécution liée aux rapports entre le débiteur principal et le bénéficiaire. À titre d’exemple de garantie autonome, le schéma 1 illustre le mécanisme de crédit documentaire confirmé dans une vente internationale – lettre de crédit émise par la banque de l’acheteur (France) et confirmée par la banque du vendeur (Inde). En cas de défaut de paiement de l’acheteur, la banque de l’acheteur devra honorer le paiement de la créance due au vendeur. La confirmation de la garantie par la banque du vendeur permet de donner au vendeur un niveau de garantie supplémentaire ;
- les garanties personnelles pour lesquelles le paiement, par le garant, d’une somme convenue entre les parties interviendra après la défaillance du débiteur principal dans l’exécution de son obligation. Il s’agit du cautionnement. À titre d’exemple de garantie non autonome, le schéma 2 illustre une garantie de bonne exécution émise par chacune des deux sociétés mères à hauteur de leur participation capitalistique dans la société commune au profit de l’acheteur. En cas de défaut de la société commune dans l’exécution du contrat, l’acheteur pourra se retourner contre l’une ou l’autre des sociétés mères (ou contre les deux à la fois) pour obtenir la mise en œuvre des garanties.
Le choix de la garantie
Le régime de la garantie choisie déterminera les conditions et le mode d’appel de la garantie. Traditionnellement, la banque préférera émettre une garantie autonome pour laquelle la mise en œuvre, déconnectée du rapport de droit existant entre le débiteur principal et le bénéficiaire, est par essence beaucoup plus simple et moins risquée pour elle, puisqu’elle ne nécessitera de sa part aucun travail d’analyse de la situation de fait. Il en va de même pour sa contre-garantie qui n’en aura que plus de force. À condition, bien sûr, que le régime juridique de l’instrument choisi soit clairement défini et ne fasse l’objet d’aucune controverse jurisprudentielle ou doctrinale…
C’est cependant la pratique de marché ou les rapports de force entre les parties qui dicteront le plus souvent la forme de la garantie que la banque sera appelée à émettre. Si, en Algérie, la pratique de marché veut que ce soit à la banque que revienne ce choix, dans d’autres pays, le donneur d’ordre pourra lui imposer une autre forme moins autonome mais plus protectrice pour lui dans ses rapports avec le bénéficiaire.
Recourir à une banque locale
Dans certains pays de la zone considérée, l'émission d'une garantie contre rémunération au profit d'une partie située sur son territoire est qualifiée d'opération de banque et requiert une accréditation spécifique. De même, en Algérie (sauf pour les garanties autonomes) et en Lybie, le garant doit être domicilié dans le pays du bénéficiaire.
Cette exigence explique que la banque doive parfois passer par l'intermédiaire d'une banque locale qui émettra elle-même la garantie et qu'elle viendra contre-garantir.
Pas de garantie pour l'illégalité
Dans les législations étudiées, il est apparu que certains rapports de droits ne pouvaient faire l’objet d’une garantie. Il en est ainsi, bien entendu, des obligations illicites. Dans quasiment tous les pays de la zone étudiée, les obligations illégales ou inopposables ne peuvent valablement faire l’objet d’une garantie (ou d’une forme quelconque d’indemnité).
Cette impossibilité vaut aussi dans certains pays pour les créances futures. En Algérie, seuls les cautionnements peuvent garantir des rapports de droit futurs ; cela correspond au fait pour un créancier de constituer une garantie sur les gains futurs de la créance. Par exemple, une banque qui finance l’acquisition ou la création d’une société prendra une garantie sur les bénéfices qui seront réalisés dans le futur. En cas de non-paiement par le débiteur, la banque deviendra propriétaire des actions de la société à la place du débiteur et à hauteur de sa dette. Il en a été longtemps de même dans les 16 pays (bientôt 17) africains membres de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du Droit des affaires (OHADA) puisque l’Acte uniforme du 17 avril 1997 portant sur l’organisation des sûretés (AUS) ne prévoyait pas la possibilité de constituer une garantie sur des créances futures. Ce n’est que depuis la récente réforme de cet acte uniforme que cette faculté a été prévue.
Une durée à ajuster
Il va de soi que, pour toutes les parties, la durée de la garantie est un élément crucial. La banque garante voudra connaître avec certitude la durée de son exposition et en maîtriser la date d’expiration. Cet élément ne relève cependant pas toujours de la seule volonté des parties. En Arabie Saoudite, la durée de la garantie suit celle de l’obligation principale. En Algérie, la réglementation impose un terme aux garanties. La loi ougandaise quant à elle permet la constitution de garanties à durée illimitée.
Les événements qui mettent fin à la garantie
Alors que certains pays, tel Israël, laissent cette question à la libre négociation des parties, nombre de pays prévoient l’extinction de la garantie lors du remboursement de la dette principale ou l’accomplissement de l’obligation principale (Angola, Ghana, Kenya, OHADA pour le cautionnement). Certains événements, comme la constitution d’une nouvelle garantie ou un vice du contrat, peuvent entraîner la fin de la garantie dans certains pays (Kenya), de même que la dation en paiement ou l’effacement de la dette principale (cautionnement OHADA).
De même conviendra-t-il d’étudier le sort de la garantie en cas de décès, de fusion du bénéficiaire ou du garant, ou encore de
La faillite du débiteur principal peut également impacter la garantie. Ainsi, dans les pays de l’OHADA, toute réduction de dette accordée au débiteur principal profite à la caution qui ne peut être tenue de payer plus que ce dernier. Cette réduction ne sera par contre pas opposable dans le cadre d'une garantie autonome.
Des règles de forme contraignantes
L'acte de garantie peut être soumis à des règles de forme particulièrement strictes.
En Arabie Saoudite, une garantie bancaire doit être constituée par écrit en langue arabe (exigée pour les contrats publics, accompagnée éventuellement d’une traduction), et la pratique prévoit la signature en la présence de deux personnes majeures et de sexe masculin ou une personne de sexe masculin et deux autres de sexe féminin. De surcroît, les candidats aux appels d’offres publics doivent se conformer aux textes de garantie standard fournis dans le cadre des appels d’offres, sans pouvoir les modifier, même à la marge.
L’écrit est exigé également au Kenya, à Chypre et au Ghana. À Bahreïn, un écrit attesté par deux témoins est recommandé, sans être exigé.
Par ailleurs, il est parfois utile de savoir s'il est possible dans le droit applicable de recourir aux règles internationales (Uniform Rules for Contracts Bonds, ICC Rules for Demand Guarantees n° 758, etc.). La règle n° 758 peut être incorporée dans la garantie dans nombre de pays d’Afrique et du Moyen-Orient, comme par exemple à Bahreïn, au Ghana (n° 458) et dans les États membres de l’OHADA. En Israël et en Lybie, cet instrument est couramment utilisé dans la pratique, bien que cela ne soit pas expressément prévu par la loi.
Il importe aussi de s'assurer que la limitation du montant de la garantie est bien opposable au bénéficiaire, ce qui n'est pas toujours le cas dans certains pays de la zone.
Aucune des législations étudiées dans l’International Bank and other Guarantees Handbook ne requiert à titre de validité que la garantie soit donnée sous acte notarié. Ceci est possible mais non exigé.
Dans certains pays, elle devra en revanche faire l’objet d’un enregistrement pour avoir date certaine et être opposable aux tiers. C'est le cas notamment en Algérie (auprès du service des impôts, à l’exception des garanties autonomes). Au Nigeria et en Namibie, cet enregistrement est requis afin que l'acte puisse avoir force probante devant une juridiction en cas de litige.
Il est parfois également exigé le paiement d'une taxe qui pourra être proportionnelle au montant garanti. La Turquie prévoit une taxe de 0,825 % du montant mentionné dans l’acte constitutif de la garantie et en Ouganda, une taxe de 1 % est exigée dans certains cas. Il conviendra dès lors d'être particulièrement vigilant sur ce point qui peut venir impacter de manière importante l'économie de l'opération.
Les recours du garant appelé contre le donneur d’ordre
Une fois la garantie appelée, l’intérêt du garant est de pouvoir se retourner sans tarder contre le donneur d’ordre. Cette faculté dépendra du statut juridique de l’instrument choisi.
Au Nigeria, à l’Île Maurice ou dans les pays de l’OHADA, sous certaines conditions et pour certains types de garanties comme la caution, le garant peut exercer un recours contre le débiteur principal, avant d’avoir payé le bénéficiaire. Dans d’autres pays (Kenya, Lybie, Namibie, Turquie et Émirats arabes unis), aucun recours ne peut être exercé contre le débiteur de l’obligation principale avant paiement par le garant. La situation est réglée au cas par cas en Arabie Saoudite et en Ouganda, selon l’accord des parties.
Les différents exemples traités dans cet article nous ont permis de voir que les règles s’appliquant aux garanties personnelles au Moyen-Orient ou en Afrique connaissent des différences notables, selon les pays et le type de garantie choisi, aussi bien dans leur mise en place que dans leur mise en œuvre.. La banque devra donc être particulièrement vigilante dans le choix de l’instrument qu’elle sera appelée à remettre, si ce choix lui appartient, et de celui qu’elle pourra demander en contre-garantie. En tout état de cause, il lui faudra analyser avec soin
- la portée de ses engagements dans le droit applicable ;
- la manière dont ils pourront être actionnés ;
- les risques qu’elle encourra de se trouver prise dans un conflit opposant débiteur principal et bénéficiaire ;
- enfin, les conditions dans lesquelles elle pourra exercer son recours contre le donneur d’ordre.
Les auteurs remercient Jimmy Kodo, avocat, pour sa contribution.
