Pendant de nombreuses années, la législation française sur la faillite s’est plutôt attachée à fournir un cadre juridique permettant de sanctionner les débiteurs insolvables, plutôt que de les aider à surmonter leurs difficultés. Il faudra attendre 2006 pour voir le paysage juridique tenter d’apporter une autre réponse aux difficultés des entreprises, et atténuer le caractère très liquidatif des procédures collectives. C’est ainsi que la loi du 26 juillet 2005 (dite « Loi Perben sur la sauvegarde des entreprises »), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, est venue accoler aux procédures collectives classiques (redressement et liquidation) une troisième option, la sauvegarde, dont la philosophie diverge quelque peu des précédentes. En effet, si le redressement et la liquidation s’inscrivent dans une démarche curative (dans le sens où l’objectif est alors de trouver une solution à une situation de graves difficultés, celle-ci pouvant résulter dans la disparition de l’entité), la sauvegarde se place davantage dans une optique préventive, avec une possibilité de recours dès lors que la défaillance ne représente qu’une hypothèse probable.
Le concept d’optimalité dans les procédures collectives des faillites
Pourquoi une telle nécessité ? En 2004, la Banque Mondiale fixe, au travers de son rapport « Doing in Business », le concept d’optimalité comme objectif primordial de toute procédure collective des faillites, reprenant ainsi la conception « utilitariste » du droit telle que prônée par le courant Law & Economics. Selon cette notion d’optimalité, le cadre juridique doit permettre, à des fins d’efficience économique :
- de maximiser le taux de survie in fine des entreprises en difficulté dont la viabilité économique ne saurait être remise en cause. Il peut s’agir, notamment, d’entreprises dont le taux d’endettement se révèle très élevé (typiquement le cas des LBO), imposant des contraintes de remboursement trop importantes en regard de l’activité générée, quand bien même cette dernière apparait comme parfaitement rentable ;
- d’organiser la liquidation rapide des entreprises dont l’existence est sujette à discussion sur le plan économique : en d’autres termes, sont visées les entités qui, même libérées des contraintes financières, n’assument plus leur fonction de contribution au développement de l’économie. Ces entreprises ne représentent plus, dès lors, qu’une juxtaposition inefficiente d’actifs qu’il convient de démanteler, afin d’en redistribuer les éléments à des entités supposées en faire meilleur usage.
Le critère de déclenchement du redressement
Un élément crucial de réponse à cette interrogation est à mettre au compte du choix du critère de déclenchement du redressement. En effet, pour que l’entreprise soit en mesure d’engager ce type de procédure (et ainsi soit autorisée à se placer sous la protection du tribunal, puisque l’ouverture d’un redressement implique automatiquement le gel des dettes antérieures et des éventuelles poursuites), elle se doit être en état de cessation de paiement (i. e. que la somme des dettes exigibles de l’entreprise soit supérieure à son actif disponible). Nul n’est besoin de préciser que ce type de situation, induisant par nature une très forte dégradation de la solvabilité, permet difficilement de trouver une solution susceptible de permettre la survie de l’entreprise.
Il semblait donc nécessaire et justifié d’introduire une alternative, destinée à autoriser une intervention judiciaire en amont du « point de non retour » que constitue, en règle générale, l’état de cessation de paiement. En ce sens, la procédure de sauvegarde peut être considérée comme fortement inspirée du « Chapter 11 » du droit américain (voir Encadré).
Qu’est-ce que la sauvegarde ? Objectifs et définition
Selon l’article L. 620-1 du Code de commerce : « La sauvegarde est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise, afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi, et l’apurement du passif ». La sauvegarde constitue une solution hybride entre les procédures collectives classiques et les solutions de règlement amiable présentes dans la législation française. Tout comme dans les procédures collectives, on y retrouve d’une part la présence d’un tribunal chargé de trouver une solution pertinente aux problèmes rencontrés par l’entreprise et, d’autre part, comme point de départ, une décision publique qui fige les dettes antérieures et les intérêts des concours bancaires à court terme (moins d’un an).
Cependant, c’est essentiellement sur le critère d’ouverture que la sauvegarde se distingue de ses consœurs: le législateur a voulu offrir la plus grande latitude en matière de recours à la sauvegarde en introduisant la notion de « difficultés prévisibles que l’entreprise n’est pas en mesure de surmonter ». Ainsi, l’appréciation du niveau de dégradation de la situation ne repose plus sur un critère quantitatif et ponctuel (la cessation de paiement), mais sur une évaluation subjective de la capacité de l’entreprise à faire face aux échéances à plus ou moins long terme, si tant est que ces difficultés puissent se prévaloir d’un caractère « réel et sérieux » qui sera jugé au préalable par la juridiction concernée.
La jurisprudence a ainsi retenu comme justifiant l’ouverture d’une sauvegarde :
- une baisse de 20% du chiffre d’affaires sur deux mois accompagnée d’un refus de financement ;
- une hausse substantielle de la concurrence combinée à la perte de deux clients importants.¶
Les avancements du droit de la difficulté : la sauvegarde financière accélérée
L’objectif de la sauvegarde est donc de permettre aux entreprises d’anticiper la difficulté et au-delà de permettre d’atteindre des résultats plus satisfaisants que le redressement en termes d’efficience. Cependant, si la sauvegarde constitue une avancée en matière de traitement de la difficulté, elle ne constitue pas, en l’état, une solution parfaite, et ce, pour au moins deux raisons. D’une part, de par son caractère public, elle constitue la révélation d’un échec aux yeux du marché, ce qui peut être un frein majeur à son recours. D’autre part, elle demeure une démarche judiciaire, ce qui implique des coûts directs (frais et honoraires liés à la procédure) et indirects (liés entre autres aux pertes d’opportunités, à la fuite de certains fournisseurs…) que l’on peut considérer comme proportionnels au temps passé en procédure.
Afin de corriger en partie ces biais, le législateur a récemment introduit une nouvelle forme de sauvegarde qualifiée de « sauvegarde financière accélérée » (SFA) dont l’entrée en vigueur s’est faite au 1er mars 2011. L’objectif de cette nouvelle option est de limiter autant que faire se peut le laps de temps s’écoulant entre l’ouverture de la procédure et l’adoption d’un plan de restructuration. L’idée s’inspire d’un type de montage que l’on retrouve dans le paysage américain depuis quelques décennies, le « prepackaged bankruptcy plan ». Le principe du· prepack est d’apporter, dès l’ouverture de la procédure, un plan prénégocié avec les créanciers, que celui-ci ait déjà fait l’objet d’un vote (pre-voted prepack) ou soit en passe de l’être (post-voted prepack). Les avantages sont certains : en déplaçant la phase de négociation à la sphère extra-judiciaire, l’entreprise limite le temps passé en procédure formelle, et par conséquent les coûts. D’autre part, elle s’adjoint la protection du tribunal, et s’assure ainsi du respect du plan voté, voire de son extension aux éventuels créanciers récalcitrants. Pour exemple, la modification des conditions d’exécution d’un contrat obligataire requiert l’unanimité des porteurs au sein d’une négociation privée, là où seule une majorité correspondant aux deux-tiers de la dette est requise au sein d’une procédure formelle. Il devient dès lors possible de négocier, antérieurement à l’ouverture, avec la seule majorité requise des créanciers afin d’obtenir leur approbation, puis d’initier la procédure pour que les dispositions de l’accord s’appliquent de force à toute la classe concernée.
Les conditions préalables à l’ouverture d’une SFA
Le principe du· prepack n’a toutefois pas attendu l’avènement de la SFA pour se manifester en France, comme en témoigne le cas de l’entreprise Autodistribution qui, en 2008, a eu recours à ce type de processus. En s’assurant du soutien de la majorité requise, le groupe a pu effacer plus de 70 % de sa dette, malgré les réticences d’une minorité de porteurs sur les modalités de la transaction, et n’a laissé s’écouler que 7 semaines entre l’ouverture de la sauvegarde et la promulgation du plan. L’article 57 de la loi de régulation bancaire et financière du 11 octobre 2010, introduisant la SFA, vise donc essentiellement à donner une base juridique à ce type d’opération en France.
Il existe toutefois un préalable au recours à la SFA : avant toute demande d’ouverture, l’entreprise doit obligatoirement être inscrite dans une première démarche de conciliation. La SFA apporte également une distinction entre les types de créanciers, en adoptant un traitement différencié selon que ceux-ci soient partenaires financiers ou partenaires commerciaux. Dans le cas des premiers, la négociation est menée dans le cadre de la conciliation, avec pour objectif de réunir au moins la « double » majorité (pour rappel : la moitié des créanciers représentant les deux tiers de la classe de dette concernée) autour du plan proposé par l’entreprise, plan qui est alors annexé à la demande d’ouverture de SFA. En ce qui concerne les fournisseurs, ceux-ci sont tout simplement exclus de la procédure : ceci signifie que, à la différence de la sauvegarde classique, les relations avec les fournisseurs sont maintenues en l’état. Ainsi, l’entreprise sera autorisée à régler ses dettes commerciales (y compris celles nées antérieurement à l’ouverture de la procédure), lui permettant dès lors de poursuivre son activité tout en minimisant le risque de défection de partenaires.
Réduire le temps passé en procédure
La sauvegarde accélérée a également pour objet de réduire substantiellement le temps passé en procédure, en faisant notamment fi de la période d’observation de 6 mois minimum qu’impose en règle générale une sauvegarde « classique ». Ainsi, le texte prévoit une fenêtre maximale d’un mois (renouvelable une seule fois) entre l’ouverture de la procédure et l’homologation du plan par le tribunal. En conséquence, les coûts, bien que toujours existants, se révèleront naturellement bien inférieurs à ceux occasionnés par une procédure traditionnelle.
Quel sera l’accueil des dirigeants ?
La principale interrogation qui subsiste quant à l’avenir de la SFA réside dans son intégration par les dirigeants. En effet, la sauvegarde dans sa version « classique », et malgré tous les avantages qui lui sont associés, reste une solution peu exploitée par les dirigeants, notamment au sein des PME. Certains associeront ce constat à un manque d’informations à l’endroit des dirigeants, qui se trouvent égarés devant le nombre croissant de procédures coexistant aujourd’hui dans le panorama français et pour lesquels, au final, le redressement reste la procédure de référence (quand bien même celle-ci est bien plus souvent subie que désirée) ; d’autres y verront une résistance des dirigeants qui peuvent préférer fermer les yeux sur une situation qui ne cesse de se dégrader, parfois par sur-optimisme, parfois par crainte quant aux conséquences sur leur réputation.
Finalement si la sauvegarde accélérée porte en elle l’augure d’une meilleure prévention de la difficulté (lorsque celle-ci est de nature exclusivement financière), la question de son recours au sein du monde des affaires reste pour le moment en suspend. Il faudra sans doute attendre plusieurs mois après l’entrée en vigueur de la procédure pour obtenir de premiers éléments de réponse.
