Le monde bancaire vient, coup sur coup, de connaître deux
réformes
[1]
de fond qui, bien que ne poursuivant pas des objectifs identiques, n'en concourent pas moins à la réalisation d'un but semblable : le renforcement de la protection de la
clientèle
[2]
.
Si ce but n'est qu'accessoire dans la loi Moscovici, notamment dominée par la lutte contre la finance spéculative au travers de la ségrégation des activités et la résolution ordonnée des établissements bancaires, la protection des clients des établissements de crédit est un aspect majeur de la loi Hamon. Mis bout à bout, ces deux textes concourent à encadrer de manière très ferme ce que le rapport
Delettré II
[3]
avait appelé « conduct of business », à savoir le respect par les professionnels de leurs obligations à l’égard de leur clientèle.
I. Les pouvoirs accordés au juge
1. Un devoir d'évocation en matière de clauses abusives
La loi dite Chatel du 3 janvier
2008
[4]
a donné au juge, sous le visa de l'article L. 141-4 du Code de la consommation, la faculté de soulever d'office toutes les dispositions du Code de la consommation à l'occasion de litiges nés de l'application de ce dernier. Cette faculté s'applique, suite à un arrêt de revirement de la Cour de cassation, y compris s'agissant de dispositions dont la méconnaissance est sanctionnée civilement, comme cela est le cas en matière de déchéance du droit aux intérêts en matière
bancaire
[5]
.
La loi Hamon renforce les prérogatives du juge au travers de l'article L. 141-4, alinéa 2, du Code de la consommation lequel énonce que le juge « écarte d'office, après avoir recueilli les observations des parties, l'application d'une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat ». Cette rédaction, au présent de l'indicatif lequel vaut impératif, matérialise une évolution législative directement inspirée d'une jurisprudence communautaire établie estimant que le juge national doit examiner d’office le caractère abusif d’une clause, pour autant qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet
effet
[6]
.
La logique poursuivie par la CJUE dans l'arrêt du 4 juin 2009 a notamment trouvé un retentissement dans un arrêt de la Cour de cassation du 1er octobre
2014
[7]
. La Haute juridiction avait à connaître d'une affaire dans laquelle l'UFC 38 poursuivait l'annulation de vingt-trois clauses figurant dans un contrat de résident d'une maison de retraite. Un jugement du 11 octobre 2010 déclarait illicites ou abusives onze clauses et ordonnait leur suppression. Au cours du mois d'avril 2011, l'UFC constatant qu'une version modifiée du contrat-type comportait encore quatre clauses illicites et abusives, interjetait appel du premier jugement, dans le but d’obtenir la suppression de six clauses contenues dans l’ancien contrat de séjour, lesquelles n’avaient pas été jugées abusives ou illicites. La cour d'appel décidait alors de rejeter la demande au motif qu'elle ne statuait au sujet du nouveau contrat, désormais seul en vigueur, et que, ce faisant, elle n’était pas saisie d’une demande de suppression des clauses que celui-ci pouvait contenir. L'arrêt est cassé pour violation de l'article L. 421-6 du Code de la consommation, au motif que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif des clauses contractuelles invoquées par une partie dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».
La question que soulève cette prérogative redoutable est celle de la loyauté de la procédure civile en matière de litige de consommation. Le juge n'est-il pas tout à la fois en charge d'instruire et de sanctionner, cumul amplement critiqué s'agissant de la procédure devant les
superviseurs
[8]
. Certes, comparaison n'est pas raison et un juge n'est pas un superviseur, mais le « raccourci procédural » de la loi Hamon conduit à s'interroger sur un fait troublant : le juge, premier gardien du respect de la Convention EDH en vertu du principe de subsidiarité issu de
l’article 35
[9]
de cette convention, peut à sa guise s'en affranchir. Il paraît toutefois délicat de remettre en cause cette prérogative sur le terrain de la violation de l'article 6 de la Convention EDH. Après tout, le professionnel qui contesterait l'appréciation du juge pourra toujours exercer les voies de recours de droit commun contre la décision ainsi rendue.
Cette prérogative se trouve renforcée au travers de la faculté qu'ont les associations de consommateurs ou la DGCCRF de demander une extension de la nullité aux contrats en cours.
2. Une coopération renforcée du juge avec l'administration : la question des clauses abusives
2.1. Suppression des clauses abusives : principes
L'article L. 141-1 VIII du Code de la
consommation
[10]
offre à la DGCCRF la faculté de demander à la juridiction civile ou administrative, d'ordonner, sous astreinte si besoin, la suppression d'une clause illicite ou
abusive
[11]
, cette dernière étant alors réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel, quand bien même les contrats ne seraient-ils plus proposés. On soulignera que le juge ne peut, de sa propre initiative, prononcer une telle « suppression généralisée », il ne le peut que sur la demande de l'administration.
L'extension des effets de l'annulation des clauses abusives aux contrats qui ne sont plus proposés est une évolution importante dans la mesure où, jusqu'à présent, échappaient au contrôle du juge les clauses qui n'étaient plus proposées aux clients au jour de l'introduction de l'instance, que lesdites clauses figurent ou non dans un contrat en cours d'
application
[12]
. À cette occasion, le juge peut ordonner au professionnel d'en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés (art. L. 421-6 du Code de la consommation). Nous verrons ci-après que cette prérogative n'est pas exempte de risques importants.
S’agissant des clauses abusives figurant sur la liste noire de l'article R. 132-1 du Code de la consommation (clauses irréfragablement réputées abusives), elles sont sanctionnées par une amende administrative. L'article L. 132-2 de ce même code prévoit en effet une amende, prononcée par les agents de la DGCCRF, d'un montant ne pouvant excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne
morale
[13]
.
2.2. L'anéantissement erga omnes des clauses abusives
La volonté du législateur est limpide : il s'agit d'assurer une répression accrue de la lutte contre les clauses abusives, y compris celles figurant dans des contrats qui ne sont plus proposés. On sait en effet que la Cour de cassation avait jugé que l’action en cessation était sans objet dès lors qu’était établi que le contrat contenant la clause abusive n'était plus proposé à la
clientèle
[14]
. Autrement dit, le caractère abusif pouvait être sanctionné pour l'avenir, tandis que le « stock » des clients présents au jour de la décision ne pouvait bénéficier d'une remise en question d’une clause abusive.
Une telle position n'était pas compatible avec l'interprétation faite par la CJUE des dispositions de la directive
93/13
[15]
. La Cour, dans un arrêt Invitel du 26 avril
2012
[16]
, avait à connaître d'une affaire dans laquelle une société de téléphonie fixe faisait figurer, dans les conditions générales de ses contrats avec des consommateurs, une clause imposant des frais sur les mandats postaux, sans toutefois préciser leur mode de calcul.
À cette occasion, la CJUE statuait sur l’article 209/B du Code civil hongrois, lequel énonce « la déclaration de nullité d’une clause abusive qui figure dans un contrat de consommation en tant que condition générale contractuelle, prévue à l’article 209/A, § 2, de ce même code, peut également être demandée au juge par un organisme à désigner par un texte spécifique. La déclaration de nullité de la clause abusive réalisée par le juge vaudra à l’égard de toute partie ayant conclu un contrat avec un professionnel utilisant ladite clause. »
La question posée à la Cour était de savoir si la décision constatant la nullité d’une clause abusive pouvait concerner tous les contrats conclus par le professionnel concerné, y compris lorsque ces contrats sont en cours. Deux dispositions de la directive 93/13 étaient en cause. L'article 6, tout d'abord, lequel précise uniquement que les clauses abusives « ne lient pas les consommateurs » et l'article 7, qui dispose que les États doivent mettre en œuvre « des moyens adéquats et efficaces » pour « faire cesser l’utilisation des clauses abusives » au détriment des consommateurs (pt 1). La CJUE répond par l'affirmative quant à la conformité de cet effet erga omnes au regard de la directive.
De ce point de vue, le droit français devait s'adapter, quitte à ce que se pose la question de la compatibilité de cet effet erga omnes de la suppression des clauses abusives avec l’effet relatif de la chose jugée, principe qui sous-tend la prohibition des arrêts de règlement (article 5 du Code civil). Tout d'abord, en droit comparé, certains états ont expressément prévu des dérogations au principe de l'autorité relative de la chose jugée en matière de lutte contre les clauses abusives. C'est le cas de la Pologne, de la Hongrie et de la
Slovénie
[17]
. À cet égard, l'avocate générale Trstenjak, dans ses conclusions dans l'affaire Invitel, a rappelé que la directive 93/13 ne comporte aucune disposition en la matière, les États membres ayant une totale compétence normative (cf. conclusions, pt 52) sous réserve notamment du principe de proportionnalité.
Or, l'effet erga omnes de la suppression des clauses abusives, en ce qu'il répond aux exigences de l'article 7 de la directive 93/13, ne heurte pas ce principe, dès lors que cet effet atteint des consommateurs non parties à la procédure, mais ne concerne pas des professionnels qui auraient recours à des clauses analogues à celles jugées abusives. Ces derniers conservent en effet la faculté de défendre leur cause devant les tribunaux.
Deux points d'attention sont à souligner.
- le premier est la dangerosité potentielle du pouvoir détenu par le juge de réputer non écrite une clause, et ce dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel. On ne peut en effet exclure que telle clause, réputée non écrite par telle juridiction, soit déclarée valide par telle autre. On imagine sans peine les conséquences commerciales pour un professionnel qui se sera vu ordonner d'informer, à ses frais, les consommateurs concernés par tous moyens
appropriés
[18]
, du caractère abusif de telle clause et qui, ensuite, obtiendra gain de cause, toujours à propos de la même clause. Par ailleurs, même si le texte ne le dit pas, l'information de la clientèle relative au caractère abusif d'une clause ne se conçoit que dans le prolongement d'une décision définitive, le professionnel devant pouvoir exercer toutes les voies de recours.
- le second point est pour rappeler que les actions de groupe, telles qu'introduites par la loi Hamon, ne permettent que des actions indemnitaires et non des actions en suppression de clauses abusives. On ne peut toutefois pas exclure totalement le principe d'une action indemnitaire fondée sur les effets dommageables produits par de telles clauses. On peut penser qu'au stade de l'examen de la recevabilité de l'action de groupe par le juge, le professionnel aura loisir d'opposer l'absence de déséquilibre issue de l'application de la clause ou bien encore, en présence d'un tel déséquilibre, son innocuité pratique.
II. Le renforcement des pouvoirs des superviseurs
Les lois Moscovici et Hamon ont, chacune à leur façon, contribué à un renforcement de la lutte contre les pratiques commerciales déloyales en accroissant les prérogatives des entités en charge de leur répression. La première de ces deux lois a ainsi renforcé les pouvoirs d'enquête de l'Autorité des marchés financiers (
AMF
[19]
) et de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).
1. Les pouvoirs de l'AMF : impacts de la loi Moscovici
1.1. Les pouvoirs des enquêteurs et contrôleurs de l’AMF
Il importe de rappeler que l'
AMF
[20]
veille « à la protection des clients […] des personnes soumises à son contrôle » et au respect par ces personnes « des règles destinées à assurer la protection de leur clientèle », ce qui concerne potentiellement les pratiques commerciales déloyales. Par ailleurs, elle surveille la bonne information des investisseurs et le bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers et d'actifs mentionnés au II de l'article L. 421-1 du CMF. La loi Moscovici renforce les pouvoirs de l'AMF notamment en dotant les contrôleurs de nouvelles prérogatives, mais aussi en créant un « manquement administratif » d'entrave.
En préambule, on notera que le pouvoir de contrôle de l'AMF, s'agissant du respect des obligations professionnelles auxquelles sont soumis ses assujettis, concerne, tant les obligations issues des lois, règlements et règles professionnelles que cette dernière approuve, que celles issues des règlements européens entrant dans le champ de compétence de l'
AMF
[21]
. Les manquements à ces règles peuvent par ailleurs donner lieu à
injonction
[22]
. On perçoit mal la raison d'être de la mention expresse de la surveillance de la mise en œuvre des règlements européens puisque l'on sait que ces derniers, aux termes de l’article 288 du traité sur le fonctionnement de l’UE, sont directement applicables dans les États
membres
[23]
.
On notera enfin la rédaction de l'article R. 621-36 du Code monétaire et financier, lequel prévoit, qu'outre les manquements au RGAMF, les rapports des contrôleurs et enquêteurs de l'AMF doivent pointer les manquements « aux règlements européens, au présent code, au Code de commerce, au règlement général de l'Autorité des marchés financiers et aux règles approuvées par l'Autorité, des manquements aux autres obligations professionnelles ou une infraction pénale ».
1.2. Les nouveaux pouvoirs des contrôleurs de l’AMF
Le renforcement des pouvoirs de l’AMF par la loi Moscovici complétée par un décret du 16 mai
2014
[24]
, est évident, notamment au travers de l'évolution des prérogatives des contrôleurs, lesquelles sont, à peu de chose près, alignées sur celles des enquêteurs. L'on sait que, jusqu'à la loi Moscovici, les contrôleurs, en application de l'article 143-3 du règlement général de l'AMF, pouvaient « entendre toute personne agissant pour le compte ou sous l'autorité de la personne contrôlée ». Toutefois, cette disposition, de nature strictement réglementaire, n'était assortie d'aucun formalisme identique à celui de l’article R. 621-35 du Code monétaire et financier en matière de collecte d’information et d’audition au cours de la phase
enquête
[25]
. Désormais, la rédaction de l'article L. 621-10 du Code monétaire et
financier
[26]
permet aux contrôleurs, sur une base légale, de « se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support ».
Cette modification puise sa source dans un arrêt de la cour d’appel de Paris statuant sur renvoi d'un arrêt de la Cour de cassation du 24 mai
2011
[27]
, arrêt par lequel était annulé un procès-verbal contenant des déclarations spontanées faites sans rappel préalable au déclarant de son droit d’être assisté par un conseil. La nullité de ce procès-verbal avait été étendue à l’ensemble des pièces de la procédure, conduisant ainsi à l'invalidation de la décision de la Commission des sanctions. Afin de remédier à cette situation, le régime des contrôles est modifié. Désormais, les personnes objets des visites de l'AMF devront se voir rappeler leurs droits.
Par ailleurs, les contrôleurs pourront, sur une base légale, recueillir les données, documents et informations nécessaires à l'exécution de leur mission. Ainsi, la loi Moscovici introduit un droit de communication général en faveur de l'AMF. L'article L. 621-8-4 du Code monétaire et financier prévoit en effet que cette dernière « peut se faire communiquer » par toutes les personnes ou entités dont l'AMF assure la
surveillance
[28]
, « tous documents ou informations, quel qu'en soit le support, utiles à l'exercice de sa mission de veille et de surveillance ».
Toutefois, l'assimilation des enquêteurs aux contrôleurs n'est pas totale. En effet, les données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunications, fournisseurs d'accès à Internet et hébergeurs ne sont accessibles qu'aux seuls enquêteurs.
On soulignera que le Conseil d'
État
[29]
a jugé que l’article 6 de la Convention EDH « s’applique seulement à la procédure de sanction ouverte par la notification de griefs et par la saisine de la Commission des sanctions par l’autorité sanctionnatrice, en l’espèce le collège de l’Autorité des marchés financiers »… et non à la « phase préalable des enquêtes ». Au cas d'espèce, était soulevé en défense le moyen tiré du fait que l’audition d’une personne par le rapporteur n’avait pas été précédée d’une notification du droit de se taire. Le Conseil d’État a écarté ce moyen, au motif que ce rappel n'est pas applicable à la procédure d'enquête administrative d'autant plus que la personne entendue était assistée par un avocat.
La Cour européenne des droits de l’homme elle-même adopte une lecture subtile de l'application de l'article 6 CDH, ses dispositions ne devant « pas nécessairement s’appliquer dans toute leur rigueur aux sanctions qui relèvent du droit pénal au sens conventionnel, mais non au sens du droit interne
[30]
».
Enfin, les enquêteurs et contrôleurs peuvent recourir à une identité d'emprunt (article L. 621-10-1 du CMF), afin de consulter un site Internet sur lequel sont proposés des produits et
services
[31]
. On notera que, sous réserve d'une autorisation du juge des libertés et de la détention, peuvent être conduites des visites domiciliaires s'agissant d'un nombre limité d'infractions relatives aux atteintes à la transparence des
marchés
[32]
.
1.3. La création du manquement administratif d'entrave
Afin d'assurer l'effectivité des pouvoirs de l'AMF, la loi Moscovici introduit un « manquement » d'entrave (article L. 621-15-II f du Code monétaire et financier) pouvant donner lieu à sanctions par la commission des sanctions de l'AMF. Ce renforcement des pouvoirs du superviseur au travers d'une dépénalisation de l'entrave peut paraître paradoxal. Toutefois celle-ci a été motivée par le fait que le délit qui préexistait semblait peu adapté à la répression de tels
agissements
[33]
.
Le manquement s'applique à toute personne qui, à l'occasion d'une enquête, et sous réserve du respect d'un secret légalement protégé, refusera de donner accès à un document, indépendamment de son support, d'en fournir une copie, ou bien encore, refusera de communiquer des informations ou de répondre à une convocation ou enfin, refusera de donner accès à des locaux professionnels. La sanction sera pécuniaire ou
disciplinaire
[34]
.
S'agissant de la protection du secret bancaire, « secret légalement protégé » s'il en est, la jurisprudence de la Cour de cassation doit conduire à la prudence quant à la possibilité d'opposer efficacement ce dernier. Ainsi, la Haute juridiction a-t-elle écarté l'argument tiré de la violation de ce secret en relevant que la commission des sanctions de l’AMF avait écarté des débats les courriels
litigieux
[35]
.
Dans une autre affaire, la Cour de cassation relève que les courriels litigieux n’avaient pas été annexés au rapport d’enquête et qu’il n’était pas allégué que, préalablement à leur remise, les enquêteurs ont été informés des éléments permettant d’établir leur
présence
[36]
. Cette décision paraît bienvenue. Elle prévient la tentation de remettre, de manière délibérée, des boîtes emails contenant des documents couverts par le secret à seule fin de fonder une demande de nullité. Ce n'est que dans le cas où il serait passé outre aux protestations relatives à la préservation du caractère secret des documents qu'une contestation pourra prospérer.
Dans ces deux affaires, la Haute juridiction adopte une position pragmatique en vérifiant que les documents couverts par le secret ont été écartés des débats et, par voie de conséquence, n'ont pas eu d'impact sur la décision prise. Est-ce à dire que ces mails n'ont pas été lus et que, dans le cas contraire, cette lecture n'a joué aucun rôle dans la décision prise, c'est là un tout autre débat. Un auteur souligne à cet égard que « le devoir de loyauté […] ne constitue pas […] une compensation satisfaisante à l’absence du contradictoire, compte tenu de la faible portée qui lui est attribuée et de la difficulté pour les justiciables, en pratique, d’invoquer ce dernier
[37]
». Le sujet est délicat. Si l'on ne peut opposer le caractère prématuré du recours aux droits de la défense au motif que la personne n'est pas « mise en cause
[38]
», l'on est néanmoins en droit de se demander si le devoir de loyauté contrebalance de manière suffisante la violation du principe du contradictoire, lequel ne s'applique pas.
En tout état de cause, le manquement d'entrave introduit par la loi Moscovici ne requiert pas la présence d'un élément intentionnel. Il suffira que soit objectivement constaté un refus de communication, d'accès aux locaux ou bien encore, de communication de copie pour qu'une sanction soit possible. Quid, dès lors, du droit de garder le silence pourtant consacré par la
CEDH
[39]
?
À cet égard, on notera que le Conseil d'
État
[40]
a jugé que les dispositions de l'article 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 14 § 3 du pacte international relatif aux droits civils et politiques « ne sont pas applicables à la procédure d'enquête administrative » et que, par voie de conséquence, les enquêteurs n'ont pas à notifier le droit de se taire. La Cour de cassation, dans un arrêt du 6 février
2007
[41]
juge, qu’au stade de l’enquête, « le principe du contradictoire ne s’impose pas, dans la mesure où aucun grief n’a été notifié ».
Ainsi, le rédacteur d'un rapport relatant les résultats des enquêtes et contrôle, ainsi que les faits pouvant éventuellement être constitutifs de violation du RGAMF, voire d'un délit, n'est pas astreint par le devoir d'impartialité et d'indépendance s'appliquant à la formation de
jugement
[42]
.
On notera toutefois que l'accroissement des pouvoirs de l'AMF ne constitue en aucune façon un passe-droit permettant de s'affranchir du principe de loyauté. La Cour de cassation, dans un arrêt du 29 janvier
2011
[43]
, a relevé que la remise aux enquêteurs de l’AMF de documents couverts par le secret des correspondances (courriels entre un avocat et son client) avait eu lieu sans aucune information relative au droit à se faire assister d’un conseil et de s’opposer à cette communication, cette violation d'une garantie procédurale devant entraîner la nullité de la procédure et donc celle de la décision de la commission des sanctions.
2. Les pouvoirs de l'ACPR
La loi Moscovici est venue renforcer les pouvoirs de l'ACPR en matière de protection de la
clientèle
[44]
. Tout d'abord, les pouvoirs de convocation et d’audition qui, jusqu'à présent, se trouvaient entre les mains du secrétaire général, appartiennent désormais à tout représentant de ce
dernier
[45]
. Par ailleurs, les agents de l'ACPR peuvent recourir, comme leurs homologues de l'AMF qui détiennent cette prérogative depuis 2010, à des identités d’emprunt pour les enquêtes sur
internet
[46]
et pourront effectuer des contrôles sur place au sein des succursales et filiales installées à l’
étranger
[47]
.
La loi Moscovici étend par ailleurs le pouvoir d'injonction de l'ACPR aux cas de méconnaissance d'une obligation de notification, de déclaration ou de transmission d'états, de documents, de données ou bien encore d'audition demandés par le secrétaire général (ou son représentant) ou bien encore, l'une des formations de l'Autorité (art. L. 612-25 du CMF). Cette injonction peut être assortie d'une astreinte d'un montant à un maximum de 15 000 euros par jour (article R. 612-28).
Enfin, la Commission des sanctions de l’ACPR pourra poursuivre tout manquement aux dispositions législatives ou réglementaires, aux codes de conduite homologués, mais également à un règlement
européen
[48]
.
1
Loi n°2013-679 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, ci-après loi Moscovici ; Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, ci-après loi Hamon.
2
Voire l'encadrement des relations B to B, s'agissant de la loi Hamon.
3
B. Deletré, Rapport de la mission de conseil sur le contrôle du respect des obligations professionnelles à l’égard de la clientèle du secteur financier, juillet 2009, spéc. p. 3 (http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/094000591/0000.pdf).
4
L. n° 2008-3 : JO du 4 janvier 2008.
5
Cass. Civ. 1re, 22 janvier 2009, n° 05-20.176, FS P+B. Il s'agissait d'un compte ayant fonctionné en position débitrice plus de trois mois sans pour autant qu'une offre de crédit ait été émise. X. Lagarde, « Le juge peut relever d'office la méconnaissance des dispositions d'ordre public du Code de la consommation »,
JCP 2009, éd. G, II, 10037.
6
CJUE 4 juin 2009,
Pannon, aff. C-243/08,
Rec. jurispr. 2009, p. I-04713 ; RDC 2010, p. 648, obs. Aubert de Vincelles C. La CJUE souligne toutefois la nécessité de respecter le principe du contradictoire (CJUE 21 févr. 2013, aff. C-472/11 ; CJUE 30 mai 2013, aff. C-488/11) ce qui est rappelé dans le texte français par la formule «
après avoir recueilli les observations des parties ».
7
Cass. Civ. 1re, 1er octobre 2014, n° 13-21.801, n° 1095 P+B+I.
8
Cf. notamment les commentaires sous l'arrêt Dubus, CEDH 11 juin 2009, Th. Bonneau,
Banque et Droit n° 126, juillet-août 2009, J. Lasserre-Capdeville,
AJ Pénal 2009, p. 354 ; Procédure disciplinaire devant la Commission Bancaire, P. Pailler,
JCP, éd. E, 2009, 2081. S. Guinchard et al., Droit processuel, droit commun et comparé du procès équitable, 5e éd., n° 372 et s ; M. Douchy-Oudot, « La loyauté procédurale en matière civile »,
Gaz. Pal., 17 novembre 2009, n° 321, p. 3.
9
«
La Cour ne peut être saisie qu’après l’épuisement des voies de recours internes, tel qu’il est entendu selon les principes de droit international généralement reconnus, et dans un délai de six mois à partir de la date de la décision interne définitive. »
10
Un décret d'application est attendu.
11
Article L. 141-1- VI du Code de la consommation. Ce texte doit être complété par un décret d'application.
12
Cass. Civ. 1re, 13 mars 1996,
Bull. civ. I, nº 134 ; Cass. Civ. 1re, 1er février 2005,
D. 2005. 487, obs. C. Rondey, et 2836, obs. S. Amrani-Mekki ;
RTD com. 2005. 825, obs. B. Bouloc.
13
Articles L. 132-2, al. 1er, et L. 141-1-2.
14
Cf. supra, note n° 11.
15
Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.
16
CJUE 26 avril 2012, aff. C-472/10,
Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság c/ Invitel Távközlési Zrt. X.Delpech, « Portée de l’action en suppression des clauses abusives »,
D. Act., 11 mai 2012.
17
M. Ebers, « Unfair Contract Terms Directive (93/13) », in H. Schulte-Nölke/C. Twigg-Flesner/M. Ebers (Eds), EC Consumer Law Compendium – Comparative Analysis, spéc. p. 431, cité par B. de Clavière in « Consécration européenne de l’effet erga omnes des actions en suppression des clauses abusives »,
Revue Lamy Droit des Affaires 2012, 74.
18
Article L. 421-6 du Code de la consommation.
19
Sur ce thème : F. Dannenberger, « Renforcement des pouvoirs de l'AMF »,
Petites affiches, 27 septembre 2013 n° 194, p. 67, S. Tandeau de Marsac, « Vers le renforcement des pouvoirs des autorités de régulation »,
Revue Banque n° 758, mars 2013, p. 48.
20
Article L. 621-I du CMF.
21
Articles L. 621-15, II, g), et III, b), c) et d) du Code monétaire et financier.
22
Article L. 621-14 du Code monétaire et financier.
23
La Cour de justice précise, dans l’arrêt
Politi s.a.s. c/ ministère des Finances de la République italienne (aff. 43-71) du 14 décembre 1971 qu’il s’agit d’un effet direct complet.
24
Décret n° 2014-498 du 16 mai 2014 relatif à l'application de l'article L. 440-1 du Code monétaire et financier et aux pouvoirs de contrôle et d'enquête de l'AMF.
25
Articles L. 621-10 et L. 621-11 du CMF.
26
Tel que complété par le décret n° 2014-498 du 16 mai 2014 visant les articles R. 621-34 et R. 621-35 du CMF.
27
CA Paris 13 septembre 2012, n° RG : 2011/17362, sur renvoi de Cass. com. 24 mai 2011, n° 10-18.267,
Bull. civ. IV, n° 82.
28
Article L. 621-9, II, du CMF.
29
CE 12 juin 2013, Société Natixis, n° 349185. Le Conseil souligne que ces enquêtes doivent toutefois se dérouler «
dans des conditions garantissant qu’il ne soit pas porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense des personnes auxquelles des griefs sont ensuite notifiés ».
30
CEDH, gde ch., 23 novembre 2006,
Jussila c/ Finlande, § 43.
31
CF. infra § 8 – article L. 215-3-4 du Code de la consommation s'agissant de la DGCCRF.
32
Article L. 621-12 du Code monétaire et financier renvoyant aux articles L. 465-1 et L. 465-2 du Code monétaire et financier.
33
Rapport Sénat de M. Richard Yung, fait au nom de la Commission des finances n° 422, p. 179.
34
Articles L. 621-15, II, f et III, b et c et L. 621-15, III, b et c.
35
Cass. com. 8 mars 2012, n° 10-26288 ; Sur ce sujet, L. Ruet, « Encore de la manipulation de cours »,
BJB, avr. 2009, p. 90, n° 13.
36
Cass. com. 29 janvier 2013, n° 11-27.333, D. 2013. 362,
RTD Com. 2013, p. 113, N. Rontchevsky.
37
C. Le Corre, « Les droits de la défense mis à l’épreuve par l’évolution des pouvoirs d’enquête de l’AMF »,
RLDA n° 93, mai 2014, p. 95.
38
E. Dezeuze et A. Baratte, « Les droits de la défense face à l’Autorité des marchés financiers »,
RLDA n° 40, juillet 2009.
39
Sur ce sujet, S. Tandeau de Marsac, « Vers le renforcement des pouvoirs des autorités de régulation »,
Revue Banque n° 758, mars 2013; Arrêt CEDH,
Funke c/ France, du 25 février 1993 (Aff. 82/1991/334/407), énonçant un « principe général consacrant le droit de ne pas témoigner contre soi même » fondé sur le § 1 de l’article 6 de la CEDH garantissant le droit à un procès équitable CEDH ; 14 oct. 2010,
Brusco c/ France. Spéc. § 44 : «
La Cour rappelle que le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit de garder le silence sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au cœur de la notion de procès équitable. Ils ont notamment pour finalité de protéger l’accusé contre une coercition abusive de la part des autorités et, ainsi, d’éviter les erreurs judiciaires et d’atteindre les buts de l’article 6 de la Convention. »
40
CE 12 juin 2013, n° 349185, spéc. § 7.
Idem, CE 15 mai 2013, n°356054 : «
le principe des droits de la défense […] s’applique seulement à la procédure de sanction ouverte par la notification de griefs par le Collège de l’AMF et par la saisine de la Commission des sanctions, et non à la phase préalable des enquêtes ».
41
Cass. com. 6 février 2007, n° 05-20.811.
42
Cass. civ. 1re, 8 mars 2012, n° 10-26.288, Rev. Sociétés 2012. 379, note E. Dezeuze; Idem, Cass. com. 29 janvier 2013, supra.
43
Idem, Cass com 1er mars 2011, Banque et Droit n° 139, septembre-octobre 2011, p. 23. RJDA n° 547, juin 2011, p. 514. La Cour de cassation constate en premier lieu que le principe du contradictoire ne s’applique qu’à compter de notification des griefs dans le cadre de la procédure d’instruction. Pour autant les mis en cause bénéficient de la protection attachée aux conditions de l’enquête qui rappelle la Chambre commerciale doit être loyale «
de façon à ne pas compromettre irrémédiablement les droits de la défense ». La Cour relève ainsi qu’au vu du constat réalisé par la cour d’appel, il ne résulte d’aucun des éléments du dossier que l’enquête ait été déloyale et ait ainsi emporté la conviction erronée de la Commission des sanctions.
Idem, Cass. com. 19 déc. 2006, n° 05-18.919.
44
Pour un panorama des pouvoirs de l'ACPR, y compris en termes de gouvernance, Cf. J.J. Daigre, « Le renforcement des pouvoirs généraux de l’ACPR »,
BJB, 1er décembre 2013, n° 12, p. 630.
45
Article L. 612-24 du CMF.
46
Article L. 612-24, dernier alinéa, du CMF.
47
Article L. 612-26, dernier alinéa, du CMF.
48
Article L. 612-39 du CMF, Th. Bonneau, « Séparation et régulation des activités bancaires »,
JCP E 2013, 1483, n° 21.
