Droit financier

Les obligations des conseillers en investissements financiers : devoir de loyauté et transparence des rémunérations

Créé le

14.04.2014

-

Mis à jour le

16.05.2014

La Commission des sanctions de l’AMF sanctionne, avec mansuétude, des manquements aux obligations professionnelles d’un conseiller en investissements financiers (CIF) dans le cadre de la commercialisation de produits complexes auprès de clients non professionnels.

La Commission des sanctions de l’AMF s’est prononcée à nouveau, dans une décision du 4 décembre 2013, sur les obligations qui incombent aux conseillers en investissements financiers (CIF). Cette décision fait suite à celle du 28 octobre 2013 qui fut également rendue à l’encontre d’un CIF à l’issue d’une mission commune ACPR-AMF. Les griefs formulés dans la décision du 4 décembre 2013, portent sur le manquement à l’obligation d’adresser une information exacte, claire et non trompeuse aux investisseurs, le défaut de gestion des conflits d’intérêts y compris en matière de rémunérations et concernant le service de placement non garanti, et des irrégularités dans la mise en œuvre du service d’investissement de réception et transmission d’ordres.

1. L’obligation d’adresser aux investisseurs une information exacte, claire et non trompeuse

Cette obligation résulte tant de l’article L. 541-8-1 du Code monétaire et financier, qui dispose que les conseillers en investissements financiers doivent « se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients », que de l’article 325-5 du Règlement général de l’AMF aux termes duquel : « Toutes les informations, y compris à caractère promotionnel, adressées par un conseiller en investissements financiers, présentent un caractère exact, clair et non trompeur. » Ces dispositions n’ont en l’occurrence pas été respectées, à plusieurs égards.

Des bulletins de souscription trompeurs

Il était reproché au CIF d’avoir fait souscrire à quatre de ses clients des EMTN [1] en utilisant des bulletins de souscription fournis par l’entreprise d’investissement agréée pour exercer l’activité de réception et transmission d’ordres. Ces bulletins, à l’en-tête de cette entreprise d’investissement, comportaient l’intitulé « souscription et rachat d’OPCVM » et se référaient à deux reprises à un « prospectus AMF ». Or les EMTN sont des titres de créance non offerts au public, de sorte qu’ils n’avaient pas fait l’objet de prospectus de l’AMF et avaient été commercialisés dans le cadre d’un placement privé. Il s’agit au surplus de titres de créance complexes qui présentent un risque de perte du capital investi et dont les caractéristiques incluent l’éventualité d’un paiement différé du coupon ainsi que d’un remboursement anticipé du capital. Bien que de compréhension peu aisée, ces titres ont été souscrits par des particuliers entrant dans la catégorie des « non-professionnels » et la Commission des sanctions considère qu’il en résultait pour le CIF «  une exigence de rigueur accrue dans le respect de ses obligations professionnelles ». Le fait que les bulletins de souscription aient été fournis par l’entreprise d’investissement n’est pas un facteur exonératoire de responsabilité pour le CIF. Il devait s’assurer par lui-même du caractère exact et non trompeur de ces bulletins.

Des notices et brochures commerciales qui ne présentent pas un caractère clair et non trompeur

La Commission des sanctions relève par ailleurs que la notice émise par l’émetteur néerlandais de l’un des EMTN et signée par les clients, était rédigée en langue anglaise, s’adressait selon ses propres termes à des clients professionnels ou à des contreparties éligibles, et ne mentionnait aucun des risques du produit. De même, la brochure commerciale signée par les clients pour un autre EMTN ne mettait pas clairement en avant le niveau de risque de perte en capital encouru, ce qui pourtant était exigé aux termes de la position de l'AMF n° 2010-05 du 15 octobre 2010 sur la commercialisation des instruments financiers complexes. La Commission des sanctions en conclut que ces deux documents ne présentaient pas un caractère clair et non trompeur.

Cette décision est bien en ligne avec la position n° 2010-05 aux termes de laquelle l’AMF rappelle à la fois le principe de la primauté de l’intérêt des clients, celui de loyauté qui en est le corollaire, et les obligations d’information à l’égard des clients. À cet égard, la position renvoie à l’article 314-18 du Règlement général de l’AMF, d’après lequel « des informations appropriées sont communiquées aux clients sous une forme compréhensible sur […] les instruments financiers et les stratégies d'investissement proposées, ce qui devrait inclure des orientations et des mises en garde appropriées sur les risques inhérents à l'investissement dans ces instruments ou à certaines stratégies d'investissement », étant précisé que « la communication de ces informations a pour objectif de permettre raisonnablement aux clients de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents et, par conséquent, de prendre des décisions en matière d'investissement en connaissance de cause ». Le risque de mauvaise appréhension des risques par le client est souligné et des mentions obligatoires [2] doivent figurer dans les communications à caractère promotionnel se rapportant à une offre au public, ces mentions n’étant toutefois pas requises en cas de placement privé.

Un parallèle peut être fait avec la décision de la Commission des sanctions du 28 octobre 2013. En l’occurrence, les informations figurant sur le site internet du CIF occultaient le fait que les produits structurés en cause (Credit Link Note et EMTN) faisaient l’objet d’un placement privé. La Commission des sanctions en déduisit que le CIF avait communiqué une information trompeuse à ses clients, pouvant laisser penser à tort que les titres étaient soumis au régime protecteur de l’offre au public et plus particulièrement à la diffusion d’un prospectus soumis au visa de l’AMF. Le fait que les informations sur le site internet ne soient qu’une « accroche », destinée à permettre une prise de contact par un conseiller du CIF, ne saurait exonérer celui-ci de sa responsabilité.

D’une façon générale, la documentation promotionnelle des produits financiers doit être cohérente avec l’investissement proposé. La Cour de cassation a notamment statué de la sorte en matière d’OPC dans un arrêt du 24 juin 2008 [3] et il y a tout lieu de considérer que ce principe doit être étendu à l’ensemble des produits financiers.

Le défaut de rapport écrit justifiant des conseils prodigués aux clients

La Commission des sanctions relève que ce défaut de rapport écrit, « outre qu’il constitue en lui-même un manquement aux dispositions de l’article 325-7 [4] du Règlement général de l’AMF, ne permet pas de vérifier ce qui a pu être dit oralement aux clients lorsqu’ils ont pris la décision de souscrire à ces EMTN ». Un relevé de conversation téléphonique n’est toutefois pas suffisant, d’après la décision de la Commission des sanctions du 28 octobre 2013, pour répondre aux exigences de traçabilité prévues par l’article 325-7 du Règlement général de l’AMF. Un document ad hoc est par conséquent requis.

Cette exigence d’une formalisation détaillée du conseil, à partir d’informations collectées auprès du client, est identique en matière d’assurance. La Commission des sanctions de l’ACP a ainsi sanctionné à cet égard un courtier en assurances dans une décision du 18 juin 2013 [5] . Cette sanction fut rendue sur le fondement des articles L. 132-27-1 et R. 132-5-1-1 du Code des assurances au motif que « la présentation des produits proposés ne permettait pas au client de disposer d’une information suffisante pour déterminer si ceux-ci sont adaptés à ses besoins ». Les unités de compte avaient notamment comme sous-jacent des EMTN qui nécessitaient des explications précises sur les risques qu’ils présentaient, la remise de fiches d’informations et de conseils à caractère général étant insuffisante.

2. Le défaut de gestion des conflits d’intérêts

Des griefs furent formulés à trois égards : un engagement de taille de nature à favoriser des conseils biaisés, la qualification de placement non garanti et l’absence de transparence des rémunérations perçues par le CIF.

Un engagement de taille de nature à favoriser des conseils biaisés

Le premier manquement reproché au CIF quant à sa gestion des conflits d’intérêts se rapporte à son engagement contractuel auprès de la société en charge de la structuration des EMTN, de faire souscrire une quantité de titres financiers à ses clients en acceptant de prendre à sa charge des frais de redimensionnement dans l’éventualité où une partie de l’émission ne serait pas souscrite. Un tel engagement de taille est susceptible de conduire le CIF à délivrer des conseils biaisés afin de privilégier ses propres intérêts au détriment de ceux de ses clients. La violation des dispositions de l’article 325-8 du Règlement général de l’AMF était a priori caractérisée dans la mesure où, aux termes de cet article : « Le conseiller en investissements financiers doit se doter des moyens et des procédures écrites lui permettant de prévenir, gérer et traiter tous conflits d’intérêts pouvant porter atteinte aux intérêts de son client. » Si le grief fut écarté en l’absence d’application de la convention relative à l’engagement de taille, la Commission des sanctions n’en rappelle pas moins que « la simple absence de procédure écrite visant à prévenir, gérer et traiter tous conflits d’intérêts éventuels suffit par elle-même à caractériser un manquement aux dispositions de l’article 325-8 du Règlement général de l’AMF ».

La qualification de placement non garanti

Un autre grief tenait à la qualification de placement non garanti, tel que défini aux articles L. 321-1, 7° et D. 321-1, 7° du Code monétaire et financier [6] , pouvant être donnée à l’engagement de taille contracté par le CIF. Celui-ci aurait agi en dehors des limites de son agrément, seules les activités visées à l’article L. 541-1 du Code monétaire et financier [7] pouvant être exercées à titre habituel par un CIF. Or, le service de placement ne figure pas parmi ces activités. Le grief fut cependant écarté pour la même raison que précédemment en l’absence d’engagement direct ou indirect du CIF à l’égard de l’émetteur des EMTN.

L’absence de transparence des rémunérations perçues par le CIF

Ce manquement fut en revanche sanctionné par la Commission en raison de la violation des dispositions de l’article 325-6 du Règlement général de l’AMF [8] . Ni les bulletins de souscription des EMTN, ni la notice attachée, ni les lettres de mission, ne faisaient mention de la rémunération du CIF liée au taux de souscription. Tout au plus un document sur les conditions de rémunération existait sur le site internet du CIF, la Commission précisant que cette information « ne saurait en tout état de cause être, à elle seule, suffisante pour remplir les conditions de l’article 325-6 du Règlement général de l’AMF ». Le régulateur a d’ailleurs rappelé dans sa position-recommandation 2013-10 du 10 juillet 2013 que l’information doit être « fournie » au client et non pas simplement mise à sa disposition [9] . Il ne suffit pas que l’information figure sur un site Internet, mais que sa consultation soit rendue obligatoire par l’enchaînement des écrans lors du processus de passage d’ordre.

L’approche de la Commission sur la transparence des rémunérations est donc restrictive, comme en témoigne également sa décision précédente du 28 octobre 2013. Elle a considéré que des informations sur la rémunération du CIF fournies dans des documents commerciaux adressés par l’émetteur aux clients avant toute souscription sont insuffisantes. Ces informations doivent être fournies par le CIF lui-même à ses clients.

3. Des irrégularités dans la mise en œuvre du service d’investissement de réception et transmission d’ordres

Depuis la loi n° 2010-1249 de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 qui a modifié l’article L. 531-2 du Code monétaire et financier, et en vertu de l’article 325-13 du Règlement général de l’AMF, les CIF ne sont plus habilités à recevoir et transmettre des ordres sur des instruments financiers autres que des parts ou actions d’OPC pour lesquels ils ont fourni une prestation de conseil. Le CIF ayant reçu et transmis des bulletins de souscription portant sur des EMTN en 2011, il fut logiquement sanctionné à cet égard.

4. Les sanctions

Les griefs étaient multiples :

  • informations trompeuses qui ne révélaient pas la nature privée du placement et ses risques ;
  • absence de rapport écrit justifiant des conseils prodigués aux clients ;
  • défaut de transparence quant aux rémunérations ;
  • irrégularités dans la mise en œuvre du service de réception et transmission d’ordres.
Pourtant, la Commission des sanctions s’est montrée clémente en prononçant un avertissement non assorti d’une sanction pécuniaire, et surtout en accordant l’anonymisation de la décision. Les mesures correctrices prises par le CIF postérieurement à son contrôle, ainsi que le faible chiffre d’affaires réalisé par celui-ci en particulier au titre de l’activité de conseil en investissements financiers et de la commercialisation d’EMTN, justifient cette clémence selon la Commission des sanctions.



1 Euro Medium Term Notes. 2 Concernant le risque de commercialisation inadaptée, l’annexe 1 de la position n°2010-05 précise ces mentions suivant le type d’instrument financier. Trois approches sont retenues en fonction de la complexité du produit, à savoir l’approche « vigilance renforcée », l’approche « vigilance » et l’approche « standard ». 3 Cass. com. 24 juin 2008, cette chronique, Revue Banque n° 706, oct. 2008, p. 76 ; D. 2008, p. 1892, obs. X. Delpech; Rev. Dr. bancaire et financier, juillet-août 2008, p. 40, obs. H. Causse. La Cour, dans un attendu de principe, précise que « la publicité délivrée par la personne qui propose à son client de souscrire des parts de fonds commun de placement doit être cohérente avec l’investissement proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ». 4 Art. 325-7 du règlement général AMF : « Le conseil au client est formalisé dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent. Ces propositions se fondent sur : 1° L'appréciation de la situation financière du client et de son expérience en matière financière ; 2° Les objectifs du client en matière d'investissements. Ces deux éléments sont exposés, dans le rapport, de façon détaillée et adaptée à la qualité de personne physique ou morale du client ». 5 Commission des sanctions de l’ACP, décision du 18 juin 2013 à l’encontre de la société ARCA PATRIMOINE, procédure n°2012-07. 6 L’article D. 321-1, 7° du code monétaire et financier dispose que « Constitue le service de placement non garanti le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d'un émetteur ou d'un cédant d'instruments financiers sans lui garantir un montant de souscription ou d'acquisition ». 7 Article L. 541-1 du code monétaire et financier : « I.-Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes : 1° Le conseil en investissement mentionné au 5 de l'article L. 321-1 ; 2° (Abrogé) 3° Le conseil portant sur la fourniture de services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1 ; 4° Le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1. II.-Les conseillers en investissements financiers peuvent également fournir le service de réception et de transmission d'ordres pour le compte de tiers, dans les conditions et limites fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers et exercer d'autres activités de conseil en gestion de patrimoine ». 8 Article 325-6 du règlement général de l’AMF : « Le conseiller en investissements financiers est considéré comme agissant d'une manière honnête, loyale et professionnelle qui sert au mieux les intérêts d'un client lorsque, en liaison avec la prestation de conseil à ce client, il verse ou perçoit une rémunération ou une commission ou fournit ou reçoit un avantage non monétaire suivant : 1° Une rémunération, une commission ou un avantage non monétaire versé ou fourni au client ou par celui-ci, ou à une personne au nom du client ou par celle-ci ; 2° Une rémunération, une commission ou un avantage non monétaire versé ou fourni à un tiers ou par celui-ci, ou à une personne agissant au nom de ce tiers ou par celle-ci, lorsque les conditions suivantes sont réunies : a) Le client est clairement informé de l'existence, de la nature et du montant de la rémunération, de la commission ou de l'avantage, ou lorsque ce montant ne peut être établi, de son mode de calcul. Cette information est fournie de manière complète, exacte et compréhensible avant que la prestation de conseil ne soit fournie. Le conseiller en investissements financiers peut divulguer les conditions principales des accords en matière de rémunérations, de commissions et d'avantages non monétaires sous une forme résumée, sous réserve qu'il s'engage à fournir des précisions supplémentaires à la demande du client et qu'il respecte cet engagement ; b) Le paiement de la rémunération ou de la commission, ou l'octroi de l'avantage non monétaire, a pour objet d'améliorer la qualité de la prestation de conseil fournie au client et ne doit pas nuire au respect de l'obligation du conseiller en investissements financiers d'agir au mieux des intérêts du client ». 9 Cf. cette chronique, « Les inducements au travers de la position-recommandation AMF n°2013-10 et des projets européens », Revue Banque n° 765, nov. 2013, p. 78.

À retrouver dans la revue
Revue Banque Nº772
Notes :
1 Euro Medium Term Notes.
2 Concernant le risque de commercialisation inadaptée, l’annexe 1 de la position n°2010-05 précise ces mentions suivant le type d’instrument financier. Trois approches sont retenues en fonction de la complexité du produit, à savoir l’approche « vigilance renforcée », l’approche « vigilance » et l’approche « standard ».
3 Cass. com. 24 juin 2008, cette chronique, Revue Banque n° 706, oct. 2008, p. 76 ; D. 2008, p. 1892, obs. X. Delpech; Rev. Dr. bancaire et financier, juillet-août 2008, p. 40, obs. H. Causse. La Cour, dans un attendu de principe, précise que « la publicité délivrée par la personne qui propose à son client de souscrire des parts de fonds commun de placement doit être cohérente avec l’investissement proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ».
4 Art. 325-7 du règlement général AMF : « Le conseil au client est formalisé dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent. Ces propositions se fondent sur : 1° L'appréciation de la situation financière du client et de son expérience en matière financière ; 2° Les objectifs du client en matière d'investissements. Ces deux éléments sont exposés, dans le rapport, de façon détaillée et adaptée à la qualité de personne physique ou morale du client ».
5 Commission des sanctions de l’ACP, décision du 18 juin 2013 à l’encontre de la société ARCA PATRIMOINE, procédure n°2012-07.
6 L’article D. 321-1, 7° du code monétaire et financier dispose que « Constitue le service de placement non garanti le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d'un émetteur ou d'un cédant d'instruments financiers sans lui garantir un montant de souscription ou d'acquisition ».
7 Article L. 541-1 du code monétaire et financier : « I.-Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes : 1° Le conseil en investissement mentionné au 5 de l'article L. 321-1 ; 2° (Abrogé) 3° Le conseil portant sur la fourniture de services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1 ; 4° Le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1. II.-Les conseillers en investissements financiers peuvent également fournir le service de réception et de transmission d'ordres pour le compte de tiers, dans les conditions et limites fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers et exercer d'autres activités de conseil en gestion de patrimoine ».
8 Article 325-6 du règlement général de l’AMF : « Le conseiller en investissements financiers est considéré comme agissant d'une manière honnête, loyale et professionnelle qui sert au mieux les intérêts d'un client lorsque, en liaison avec la prestation de conseil à ce client, il verse ou perçoit une rémunération ou une commission ou fournit ou reçoit un avantage non monétaire suivant : 1° Une rémunération, une commission ou un avantage non monétaire versé ou fourni au client ou par celui-ci, ou à une personne au nom du client ou par celle-ci ; 2° Une rémunération, une commission ou un avantage non monétaire versé ou fourni à un tiers ou par celui-ci, ou à une personne agissant au nom de ce tiers ou par celle-ci, lorsque les conditions suivantes sont réunies : a) Le client est clairement informé de l'existence, de la nature et du montant de la rémunération, de la commission ou de l'avantage, ou lorsque ce montant ne peut être établi, de son mode de calcul. Cette information est fournie de manière complète, exacte et compréhensible avant que la prestation de conseil ne soit fournie. Le conseiller en investissements financiers peut divulguer les conditions principales des accords en matière de rémunérations, de commissions et d'avantages non monétaires sous une forme résumée, sous réserve qu'il s'engage à fournir des précisions supplémentaires à la demande du client et qu'il respecte cet engagement ; b) Le paiement de la rémunération ou de la commission, ou l'octroi de l'avantage non monétaire, a pour objet d'améliorer la qualité de la prestation de conseil fournie au client et ne doit pas nuire au respect de l'obligation du conseiller en investissements financiers d'agir au mieux des intérêts du client ».
9 Cf. cette chronique, « Les inducements au travers de la position-recommandation AMF n°2013-10 et des projets européens », Revue Banque n° 765, nov. 2013, p. 78.