Les nouveaux pouvoirs de l'ACPR

Alors que la séparation des activités utiles au financement de l’économie des activités spéculatives est sous le feu des projecteurs, la mise en place d’un régime de prévention et de résolution bancaire, qui fait l’objet d’un titre spécifique de la Loi de séparation et de régulation des activités bancaires (la « Loi de séparation »), constitue une innovation tout aussi importante de cette loi.

L’introduction de ce nouveau régime s’inscrit dans le cadre des nombreuses initiatives qui, tirant les enseignements de la crise financière des cinq dernières, et notamment du risque que peuvent faire peser sur le système financier les établissements systémiques qualifiés de too big to fail, visent à mettre en place de nouvelles règles de prévention et de gestion des crises bancaires. Les vents violents ayant secoué la planète finance (subprime, faillite incontrôlée de la banque Lehman Brothers) ont en effet révélé la nécessité pour les autorités nationales de disposer d’outils plus efficaces destinés à prévenir et gérer les défaillances bancaires. L’objectif étant de limiter leur impact sur le système financier et l’économie réelle, et d’éviter autant que possible le recours aux ressources publiques dans le cadre de leur résolution.

La réorganisation de l’ACPR

Déjà préconisé en 2009 par le rapport du groupe de réflexion sur la supervision européenne présidé par Jacques de Larosière [1] , ce régime trouve son origine dans les recommandations communes sur la prévention et la gestion des crises bancaires adoptées par les États du G20 en octobre  2011 [2] . Au niveau communautaire, ces initiatives se sont traduites par la proposition de directive établissant un cadre pour le redressement et la résolution des défaillances d’établissements de crédit et d’entreprises d’investissement présenté par la Commission européenne en juin  2012 [3] (le « Projet de directive »).

Toujours en débat dans le cadre du projet communautaire d’Union bancaire, le régime de rétablissement et de résolution introduit en avant-première en France par la Loi de séparation, vise ainsi à mieux prévenir et gérer les défaillances bancaires, en dotant pour ce faire la nouvellement renommée Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) de pouvoirs supplémentaires dans le cadre d’une procédure dérogatoire au droit commun des procédures collectives, lequel s'avère peu adapté aux établissements du secteur financier.

La nouvelle mission attribuée à l’ACPR a été confiée à un « Collège de résolution » siégeant désormais à côté du collège actuel de l’ACP, devenu « Collège de supervision ». Cette réorganisation traduit une séparation fonctionnelle entre les missions de supervision et de résolution. Dans le cadre de ses nouvelles fonctions [4] , l’ACPR dispose ainsi de larges pouvoirs lui permettant d’intervenir aussi bien en amont, afin de prévenir les difficultés pouvant être rencontrées par les entités concernées, qu’en aval, pour résoudre par le biais de mesures curatives la défaillance de ces établissements. L’ACPR pourra par ailleurs, afin de contribuer au financement ces mesures de résolution, mobiliser le fonds de garantie des dépôts, désormais intitulé « fonds de garantie des dépôts et de résolution », dont la Loi de séparation renforce les missions et étend le champ d’intervention.

La prévention des défaillances : l’élaboration des plans de rétablissement et de résolution

Dans le cadre des fonctions préventives qui lui sont attribuées par la Loi de séparation, l’ACPR est chargée, d’une part, du suivi des plans de rétablissement, devenus obligatoires, et, d’autre part, de l’élaboration des plans de résolution, dont la création constitue l’une des innovations importante de la Loi de séparation. Le dispositif nouvellement créé s’applique aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement, à l'exception des sociétés de gestion de portefeuille, dépassant un seuil de bilan fixé par décret.

L’ACPR dispose par ailleurs de la faculté d’étendre le champ d’application de ce dispositif et de soumettre à l’obligation d’élaborer un plan de redressement tout établissement, société ou entreprise soumise à son contrôle dont l’activité « viendrait à présenter un risque spécifique au regard de la stabilité financière ». Sans doute faut-il y voir une reconnaissance de la difficulté de définir un établissement dit systémique, mais aussi celle du risque de crise majeure que pourrait provoquer la défaillance de plusieurs établissements, même non systémiques.

Ces établissements vont devoir, en application de l'article L. 613-31-11 du Code monétaire et financier (CMF), établir un « plan préventif de rétablissement » ou « testament bancaire ». Celui-ci devra prévoir les différents scénarios possibles « en cas de détérioration significative de leur situation financière » pour favoriser leur rétablissement. Ce plan sera soumis à l'approbation de l’ACPR. Si cette dernière estime qu’il n'est pas conforme à ses attentes, elle pourra demander à l'établissement de le modifier conformément à ses observations. Ce plan préventif de rétablissement, dont le principe est déjà connu des établissements bancaires systémiques, devra être élaboré sur base consolidée lorsque l’établissement de crédit ou l’entreprise d’investissement appartient à un groupe, et faire l’objet d’une actualisation annuelle ainsi qu’à l’occasion de toute modification significative de l’organisation ou des activités de l’établissement ou de l’entreprise.

La loi prévoit expressément que ce plan ne pourra prendre en compte un hypothétique soutien financier de l'État ou du fonds de garantie des dépôts et de résolution. La nécessité de limiter au maximum une nouvelle « nationalisation des pertes » est ainsi prise en compte le plus en amont possible. La crédibilité du plan dépendra en pratique des facteurs pris en compte pour sa réalisation. Ainsi, l'établissement devra préciser les moyens mis en œuvre pour faire face notamment aux problèmes de liquidité ou de surexposition à tel ou tel risque majeur.

Parallèlement au plan de rétablissement, l’ACPR devra établir pour ces mêmes établissements un plan préventif de résolution, destiné à être mis en œuvre en cas d’échec du plan de rétablissement prévu par l’entreprise. Ce mécanisme a pour objectif de déterminer par anticipation les mesures devant être prises en cas de défaillance de l’établissement concerné afin de conserver au mieux la valeur de ses actifs et de limiter le risque systémique. Autrement dit, il ne s’agit pas d’un plan de sauvetage. L’objectif n’est pas seulement ici de recréer un aléa moral qui serait supporté par les acteurs privés et non plus par les contribuables, mais au premier chef de permettre une restructuration profonde ou la disparition ordonnée d'un établissement pour préserver le marché.

Aussi, ce plan préventif de résolution doit :

• prévoir les modalités spécifiques d’application des mesures de résolution (détaillées ci-dessous) ;
• être élaboré sur une base consolidée ;
• comporter des sections spécifiques pour chacune des entités de taille significative lorsque l’entité appartient à un groupe [5] .

En effet, lorsque l’organisation ou le fonctionnement d’un établissement de crédit ou d’une entreprise d’investissement sont de nature à faire obstacle à la mise en œuvre efficace des mesures de résolution, l’ACPR peut demander à cette entité de prendre des mesures «  visant à réduire ou à supprimer ces obstacles et, lorsque ces mesures sont jugées insuffisantes, lui en enjoindre » [6] . Notamment, l’établissement pourra se voir contraint de transférer ou de céder certaines activités.

La gestion des défaillances : la mise en œuvre des mesures de résolution

Si l'ACPR constate que l’établissement visé est défaillant et qu’il n’existe aucune alternative à la mise en œuvre d’une mesure de résolution pour éviter cette défaillance dans un délai raisonnable, elle pourra ordonner la mise en œuvre des mesures de résolution [7] . Conformément à ce qui est prévu dans le Projet de directive, aux termes de l’article L. 631-31-15 alinéa 1 du CMF, la défaillance d’un établissement est caractérisée lorsque celui-ci : « se trouve, ou s'il existe des éléments objectifs montrant qu'il est susceptible de se trouver, à terme rapproché, dans l'une ou l'autre des situations suivantes ​:

• il ne respecte plus les exigences de fonds propres qui conditionnent le maintien de l'agrément ;
• il n'est pas en mesure d'assurer ses paiements, immédiatement ou à terme rapproché ;
• il requiert un soutien financier exceptionnel des pouvoirs publics. »

Le Collège de résolution, qui ne peut être saisi que par le Gouverneur de la Banque de France ou le directeur général du Trésor, ou leurs représentants, se voit proposer une palette élargie d'outils pour mener à bien l'objectif de résolution. Certains d'entre eux sont connus. Le CMF prévoyait notamment la possibilité pour le superviseur d’enjoindre à un établissement d’accroître ses fonds propres, de désigner un administrateur provisoire auquel sont transférés tous les pouvoirs d'administration, de prendre des mesures de limitation ou d’interdiction temporaire d’effectuer certaines opérations, de limitation ou d’interdiction de distribution de dividendes ou encore de suspension – et désormais de révocation – des dirigeants responsables. L’ article L. 613-31-16 du CMF offre par ailleurs deux nouvelles possibilités destinées à éviter la prise de mesures entraînant une destruction de valeur comme cela a pu être le cas lors du traitement désordonné de la faillite de Lehman Brothers en 2008.

La première est la faculté d'imposer le transfert de « tout ou partie d'une ou plusieurs branches d'activité » de l'établissement en cause, de plein droit et sans formalité. L'objectif étant d'épargner certaines activités viables, saines et utiles, des impacts d'une procédure collective [8] …

La seconde option est la possibilité recours à un « établissement-relais » (ou bridge bank), « chargé de recevoir, à titre provisoire, tout ou partie des biens, droits et obligations de la personne soumise à la procédure de résolution, en vue d’une cession dans les conditions fixées par l’ACPR ».

Autre innovation majeure de la Loi de séparation, le mécanisme dit de bail-in, qui consiste à imputer les pertes aux actionnaires et à certains créanciers, les créanciers seniors n'étant pas concernés pour le moment afin de ne pas préempter le débat européen sur le sujet. À ce titre, l'ACPR se voit accorder la faculté « d'imposer la réduction du capital, l'annulation des titres de capital ou éléments de passif ou la conversion des éléments de passif ». Il s’agit là d’une procédure qui porte incontestablement atteinte au droit de propriété, mais qui est justifiée par les raisons d’ordre public précitées. Bien évidemment, ces différents mécanismes sont encadrés de sorte que l’imputation des pertes se fera selon un ordre défini, le Collège de résolution devant en outre veiller à ce qu’en tout état de cause, aucun actionnaire ou créancier n’encourt de pertes supérieures à celles qu’il aurait subies en cas de liquidation judiciaire [9] .

À cet égard, la loi nouvelle encadre l’articulation entre la procédure de résolution et la procédure judiciaire en subordonnant cette dernière à l’avis conforme de l’ ACPR [10] , de sorte que celle-ci pourra, comme le soulignait un auteur, « écarter le juge judiciaire », un recours n’étant par ailleurs pas susceptible d’affecter la validité des actes subséquents [11] .

On notera que, si cette substitution du bail-in au bail-out (soutien des pouvoirs publics) permet de réduire le risque pour l’État de devoir se porter au secours d’une banque défaillante en mettant à contribution le secteur privé dans le financement de la résolution, elle se traduit fatalement en pratique par l’augmentation du risque pour les actionnaires et ses créanciers, et par là même du cout du capital [12] .

La mobilisation du fonds de garantie et de résolution

La Loi de séparation permet à l’ACPR de recourir au fonds de garantie des dépôts et de résolution « en veillant à ce que cette intervention ne provoque pas de contagion des difficultés de la personne soumise à la procédure de résolution aux autres adhérents du fonds » [13] . Ce fonds a pour mission de contribuer non seulement à l’indemnisation des déposants en cas de défaillance d’un établissement, fonction qui lui était originellement dévolue, mais également, et il s’agit d’une mission nouvelle, au financement des procédures de résolution. Cette contribution ne peut être obtenue que sur demande de l’ACPR à l’issue de la mise en œuvre du bail-in, c’est-à-dire, après contribution des actionnaires et sociétaires, des détenteurs de titres subordonnés et des créanciers juniors. Il revient à l’ACPR de déterminer les modalités de son intervention qui peuvent consister pour le fonds de garantie à « acquérir tout ou partie des actions ou des parts sociales de l’établissement concerné », « souscrire au capital de l’établissement-relais », « souscrire à une augmentation du capital de l’établissement concerné ou de l’établissement-relais », ou encore « consentir des financement à l’établissement concerné ou à l’établissement-relais, sous quelque forme que ce soit, y compris sous la forme d’une garantie » [14] . La Loi de séparation pose ici le principe de subrogation du fonds de garantie dans les droits des bénéficiaires de son intervention dans la limite des sommes qu'il a versées [15] . Le fonds de garantie peut en effet engager toute action en responsabilité à l’encontre des dirigeants de droit ou de fait des établissements auprès desquels il intervient.

La liste des adhérents du fonds est étendue et compte désormais, outre les établissements de crédit, les compagnies financières, les compagnies financières holding mixtes et les entreprises d’investissement, à l’exception des sociétés de gestion de portefeuille [16] . Ce fonds sera financé par les contributions annuelles obligatoires des bénéficiaires potentiels des mesures de résolution, ce qui traduit la prise en compte de l’objectif de minimisation du risque d’aléa moral dans la régulation financière [17] .

Il convient de relever que le Projet de directive, qui prévoit la mise en place de dispositifs de financement nationaux, précise que les modalités d’utilisation de ces dispositifs devront être conformes au texte européen à venir, qui les distingue des fonds de garantie des dépôts. Une réforme de la structure et des modalités du fonds sera dès lors certainement nécessaire après l’adoption de la directive, afin notamment d’opérer la séparation entre ces fonds [18] .

La question d’une harmonisation internationale

D’autres mesures de nature réglementaire doivent venir compléter le dispositif issu de la Loi de séparation, auxquelles devraient s’ajouter les aménagements qui s’imposeront certainement à l’issue de la transposition de la future directive dont l’application complète devrait intervenir au plus tôt en 2015. Si l’harmonisation communautaire à venir de ces mécanismes de résolution est bienvenue, se pose à nouveau la question de la nécessité d’une harmonisation internationale des mécanismes de résolution, ou tout du moins de la mise en œuvre de mécanismes de coopération, qui seuls permettraient de résoudre efficacement les défaillances d’un grand groupe bancaire international.

1 The high-level group on financial supervision in the EU chaired by Jacques de Larosière, 25 février 2009, Chap. II - Sect. IV. 2 FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, oct. 2011. 3 Article L. 613-31-12 CMF. 4 Selon le nouvel article L. 612-1 4° du CMF, l’ACPR se voit confier la mission de « veiller à l'élaboration et à la mise en œuvre des mesures de prévention et de résolution des crises bancaires […] dont l'objet est de préserver la stabilité financière, d'assurer la continuité des activités, des services et des opérations des établissements dont la défaillance aurait de graves conséquences pour l'économie, de protéger les déposants, d'éviter ou de limiter au maximum le recours au soutien financier public ». 5 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre pour le redressement et la résolution des défaillances d'établissements de crédit et d'entreprises d'investissement et modifiant les directives 77/91/CEE et 82/891/CE du Conseil ainsi que les directives 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE et 2011/35/UE et le Règlement (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil, 06/06/2012, COM (2012) 280 final. 6 Article L. 613-31-13 CMF. 7 Article L. 613-31-15 CMF. 8 Article L. 613-31-16 4° CMF. 9 Article L. 613-31-16 II CMF. 10 Article L. 613-27 CMF. 11 Th. Bonneau, « Séparation et régulation des activités bancaires – Commentaire des titres 1, 4, 5 et 8 de la loi du 26 juillet 2013 », La semaine juridique - Entreprise et Affaires, n° 36, septembre 2013, p. 5 ; « Éclairage – Aperçu rapide sur le projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires », Bulletin Joly Bourse, mars 2013, p. 112. 12 Vivien Levy-Garboua, « La quadrature du cercle (réglementaire) », Agefi Hebdo, 26 septembre au 2 octobre 2013. 13 Article L. 613-31-16, 6° CMF. 14 Article L. 312-5 CMF. 15 Article L. 312-6 CMF. 16 Article L. 312-4, al 1er CMF. 17 Th. Bonneau, « Aléa moral et régulation financière », Bulletin Joly Bourse, décembre 2012, n° 12, p. 526. 18 Th. Bonneau, « Séparation et régulation des activités bancaire Commentaire des titres 1, 4, 5 et 8 de la loi du 26 juillet 2013 », La semaine juridique - Entreprise et Affaires, n° 36, septembre 2013, p. 52.