Le concept du droit néolibéral recouvre des réalités hétérogènes et l’on y rattache des auteurs divers et parfois
La libéralisation à l’œuvre
Le principe d’« ordre spontané du marché » (ou autorégulation) constitue la base de la régulation des places financières dominantes, à savoir New York et Londres. Ce principe de fonctionnement a irrigué toute la régulation financière mondiale, y compris (et surtout) au sein des grandes instances de régulation comme la BRI et le FMI. Il a été décliné dans toutes les régions du monde au nom du « level playing field ». Tout a été mis en œuvre pour « libéraliser » les conditions d’accès et de fonctionnement des marchés financiers, laissant ces derniers s’autoréguler. Dans cette conception, le (seul) rôle de l’État s’est limité à déréglementer les marchés financiers au nom du principe de libre concurrence.
La crise est passée par là, soulignant les limites de l’autorégulation. Et la nécessité du retour de l’État et de la puissance publique dans la régulation.
Le retour (temporaire) de l’État
Cinq années après le début de la crise, la régulation des marchés financiers se caractérise par un paradoxe : elle garde certains aspects de ce que l’on appelle droit néolibéral d’avant-crise (formalisme procédural ou neutralité axiologique du droit, utilitarisme de la norme, nécessité de prévisibilité de celle-ci). Mais elle est aussi marquée par le retour du rôle de l’État comme acteur central de la régulation, semblant consacrer la prophétie de Schumpeter dans Capitalisme, socialisme et démocratie (1942) qui décrivait l’avènement d’une culture étatique de la régulation.
Longtemps absent de la sphère financière, au nom de la neutralité et de l’autorégulation, l’État est apparu pendant la crise comme l’ultime rempart contre la logique du marché. Le G20 de Pittsburg et les suivants ont ainsi donné lieu à des déclarations puissantes et des engagements forts, comme la limitation de l’utilisation des produits dérivés, l’encadrement des bonus, ou encore la lutte contre l’évasion fiscale et les paradis fiscaux. Que reste-t-il de ces annonces ? Certes, des lois ont été votées, à commencer par le Dodd Frank Act aux États-Unis, mais l’opposition des milieux financiers a fini par édulcorer, voire vider parfois, les beaux engagements d’origine. Le retour de l’État comme acteur de la régulation n’a été que temporaire et de faible ampleur, ne permettant pas une remise en cause des fondements de libertariens de la régulation financière. L’État est de nouveau marginalisé et réduit à proposer des mesures politiquement visibles (comme la taxe sur les transactions financières). La place est de nouveau libre pour une régulation qui s’inspire des principes du droit néolibéral. Quels sont donc ces principes ?
Le formalisme juridique ou neutralité axiologique
Le droit néolibéral écarte par principe toute interrogation philosophique ou morale relative au bien-fondé de la norme. La règle de droit doit seulement permettre à tout à chacun de pouvoir agir librement dans la mise en œuvre de ses décisions. Une seule limite : cette liberté ne doit pas porter pas atteinte à celle d’autrui. Dès lors, seule la stricte application du droit importe, ce que l’expression anglaise « tick the box » résume parfaitement. Ce positivisme juridique théorisé par Kelsen aboutit à une conception formelle du droit et non pas substantielle (« form over substance »). Il conduit à une disparition progressive du droit au profit de la réglementation. L’application de ce principe dans la finance est flagrante : ce qui compte avant tout, c’est de disposer des procédures en place. Et de vérifier périodiquement par des services de contrôle et d’audit leur mise en œuvre au sein de l’entreprise… Cette conception de la régulation, outre qu’elle ne favorise pas une culture de responsabilité individuelle, s’auto-entretient : les financiers demandent des normes toujours plus précises et objectives, avec la moindre marge d’interprétation possible, afin de pouvoir les appliquer sans se poser de questions. Il en ressort des « manuels de procédures » toujours plus détaillés, connus le plus souvent uniquement de ceux qui les ont rédigés. Le droit se retranche derrière la norme. Curieusement, ce formalisme juridique n’est pas incompatible avec l’approche étatique de la régulation. Il permet au législateur (national ou européen) de légiférer à profusion, justifiant auprès de l’opinion publique la « reprise en main des marchés » et son interventionnisme « protecteur ». Mais dans les faits, ce législateur délègue au pouvoir réglementaire la mise en œuvre de mesures de plus en plus techniques, lesquelles ne peuvent être rédigées qu’avec l’aide des professionnels qui seuls en maîtrisent l’étendue. Le paradoxe est en place : pensant guider les réformes, l’État redonne la main aux professionnels eux-mêmes qui peuvent alors s’en tenir à une approche purement technique, objective et formelle de la réglementation. Ce positivisme juridique post-crise a ainsi remplacé efficacement l’« autorégulation ».
L’utilitarisme juridique
Deuxième pilier du droit néolibéral : le critère d’utilité pour le marché comme principe d’élaboration de la norme. Ce qui est bon pour le marché suffit à justifier une norme. Il ne s’agit là que de l’application du principe plus général du critère de maximisation des richesses comme critère d’évaluation d’une règle juridique, tel que développé notamment par R. Posner : est utile une norme qui accroît la richesse de la société. Nombreuses sont les références de textes normatifs qui motivent le besoin d’élaborer une réglementation financière du seul fait que celle-ci serait utile au bon développement du marché, ou à son bon fonctionnement, voire à son efficience ! Autorisant ainsi, au nom du principe de neutralité précédent, l’absence de limite à l’optimisation : écartant toute conception naturaliste ou moraliste du droit, tout peut être permis, dès lors que cela participe à la maximisation des richesses.
La prévisibilité juridique
Troisième principe du droit néolibéral : l’absence d’interprétation dans la mise en œuvre de la règle de droit. Celle-ci doit être claire et sans ambiguïté, afin de permettre aux agents économiques d’anticiper la réponse juridique à apporter aux cas concrets auxquels ils sont quotidiennement confrontés. Cette prévisibilité de la norme passe par l’importance accordée aux « précédents », dans la logique des droits anglo-américains. Dans cette conception, le juge ne doit pas s’immiscer dans le contrat et essayer de deviner « l’intention des parties », mais il doit l’appliquer strictement dès lors qu’il est clair et sans ambiguïté.
La primauté au contrat
Dans la même logique, le quatrième principe du droit néolibéral passe par le rôle central accordé au contrat dans les relations juridiques entre les agents selon le critère d’efficacité au sens de Pareto. Le contrat est non seulement la « loi des parties », mais la valeur suprême, qui parfois l’emporte même sur la loi elle-même ! Il en résulte que plutôt que de renvoyer à des principes définis dans la loi ou des considérations générales explicitant les rapports entre les parties, le contrat est un texte extrêmement détaillé qui essaye de prévoir toutes les situations de conflit possibles entre les parties et les solutions afférentes à chacuen d’elles.
Tous ces principes libertariens du droit néolibéral continuent d’irriguer en profondeur la régulation financière. Or il ne peut y avoir de réforme efficace de la finance sans discussion sur les principes qui fondent sa régulation. C’est ce débat qu’il convient d’ouvrir.
