Les Etats Unis imposent un nouveau prélèvement à la source

Toujours en avance sur la réglementation des produits dérivés, les États-Unis ont publié en septembre 2015 les règles finales bien que provisoires [1] d’une réglementation mettant en place une retenue d’impôts (30 %) sur les revenus de dividendes, ou « équivalents de dividendes » [2] , sous-jacents aux dérivés actions de source américaine, traités entre clients ne résidant pas aux États-Unis. Cette réglementation, appelée Section 871(M) doit entrer en vigueur au 1^er janvier 2017 et l’ensemble des acteurs affectés s’active afin de comprendre et d’appliquer les mécanismes de cette nouvelle taxe.

Ce papier vise à présenter l’origine et les mécanismes principaux de cette nouvelle retenue à la source, ainsi qu’à cerner les challenges auxquels les acteurs financiers sont aujourd’hui confrontés.

Origine de la réglementation

Depuis 1991, l’Internal Revenue Code (la loi fiscale américaine) stipule que les revenus d’un dérivé (définis comme Notional Principal Contrats - NPC par l’Internal Revenue Service - IRS) seront prélevés par le pays de résidence du bénéficiaire. Cette règle crée une incohérence entre, d’une part, les dérivés actions et dérivés de crédit sur transfert de rendement (total return swap) et, d’autre part, les propriétaires d’actions en direct. En effet, lorsqu’une personne non américaine possède une action américaine, les dividendes payés sur cette action sont perçus comme un revenu de source US, donc, le propriétaire non américain sera sujet à une retenue à la source de 30 % [3] . En revanche, un paiement « d’équivalent de dividendes » fait à une personne non US, découlant d’un swap référençant une action US, sera considéré comme source de revenus non US et ne sera pas soumis à une retenue à la source US.

Les banques et les contribuables non américains, ayant vite compris ce dysfonctionnement, ont mis en place une multitude de transactions pour éviter la retenue à la source américaine.

Afin de remédier à ces abus, l’IRS a adopté en 2010 la loi « Hiring Incentives to Restore Employment Act » (HIRE Act), qui indique notamment dans le Section 871(M) que les paiements d'« équivalents de dividendes » sur actions de provenance US sont estimés de source américaine pour les besoins de la retenue d'impôt (peu importe le bénéficiaire).

Une réglementation complexe

Depuis 2010 les paiements au titre d’équivalents de dividendes comprennent les paiements relatifs aux contrats de repo (prêt de titres) ainsi que ceux relatifs à certains NPC, dont le ou les titres sous-jacents sont des actions américaines.

Dans le cas des NPC, les versements au titre d'« équivalents de dividendes » sont visés par la Section 871(M) depuis 2010, s’ils sont considérés comme « Specified Notional Principal Contract » (SNPC). Sont définis comme SNPC, tout NPC qui remplit l’une des quatre conditions suivantes (« four factor test ») :

• au moment de la conclusion du contrat fondé sur un notionnel, le détenteur d'une position acheteur transfère les actions américaines sous-jacentes à la partie au contrat qui détient une position vendeur ;
• au moment de la clôture du contrat, le détenteur d'une position vendeur transfère les actions américaines sous-jacentes au détenteur d'une position acheteur ;
• les actions américaines sous-jacentes ne peuvent être négociées immédiatement sur un marché secondaire établi, ou ;
• la partie au contrat qui détient une position vendeur donne en garantie les actions américaines sous-jacentes.

De plus, la Section 871(M) stipule que les paiements sous-jacents à n’importe quel NPC émis après le 1 ^er janvier 2017 [4] et tributaires du versement d'un dividende sur des actions américaines, seront sujets à retenue à la source de 30 %. Les règles provisoires et finales, relatives au fonctionnement de cette retenue à la source, ont été publiées le 17 septembre 2015.

Mode d’emploi

Les principes des règles finales sont les suivants.

Afin de déterminer si un dérivé action est sujet à retenue à la source, le test du delta [5] (pour les contrats simples), ou « substantial equivalence test » (pour les contacts complexes), doit être appliqué au contrat de dérivé lors de l’exécution, ou lors d’une modification significative du contrat. Si le dérivé satisfait ce test, les paiements d’« equivalent dividende » sous-jacents au dérivé seront sujets à une retenue de 30 % 3, à chaque paiement, ou à la conclusion du dérivé (lorsqu’il n’y a pas de paiement explicite). Si le dérivé ne satisfait pas les tests décrits plus haut, il ne sera donc jamais soumis à cette retenue à la source.

Est considéré comme contrat simple tout contrat dont le nombre d’actions en sous-jacent peut être déterminé lorsque le contrat est émis. Afin de faciliter le calcul, le test du delta, pour un contrat référençant plus de dix actions, peut être fait non pas sur chaque action, mais sur le hedge du contrat directement. Un contrat qui ne remplit pas cette condition est un contrat complexe (option binaire par exemple).

Pour les contrats simples, le test du delta est positif lorsque le delta est supérieur ou égal à 0.8. Pour les contrats complexes, un « substential equivalent test » devra être appliqué. Le test compare, à plusieurs prix d’essai pour le titre sous jacent, (i) la différence entre le changement attendu dans la valeur du contrat complexe et sa couverture initiale (les titres du sous-jacent qui seront détenus pour couvrir le contrat complexe au moment ou le contrat est émis) avec (ii) la différence entre le changement de valeur attendu du benchmark du contrat simple [6] et sa couverture initiale. Si (i) est inferieur ou égal à (ii) le test est positif.

Des exceptions

Afin d’éviter une retenue à la source en « cascade », certains intermédiaires (appelés « Qualified Derivative Dealers ») sont exemptés de retenue à la source. C’est en effet le client final qui sera taxé, et pas l’acteur ayant seulement un rôle de « pass through ». Afin de bénéficier de l’exemption, les intermédiaires devront remplir un formulaire fiscal américain spécifique (Tax Form W8) attestant de leur statut.

Certains indices (« Qualified indices »), qui remplissent des critères très spécifiques sont exemptés. Un indice peut être défini comme « qualifié » seulement si, au premier jour ouvré de l’année de son émission, il remplit les conditions suivantes :

• il doit référencer au moins vingt-cinq actions ;
• il ne doit contenir que des positions longues ou « de minimis » : les positions courtes ne doivent pas représenter plus de 5 % ;
• il ne doit pas contenir une action qui représenterait plus de 15 % de son poids, et un ensemble de cinq actions ou moins ne doit pas représenter plus de 40 % ;
• il ne doit pas avoir généré l’année précédente un rendement de dividende sur les actions américaines supérieur à 150 % du rendement de dividende annuel reporté par le S&P500 Index pour cette même année.

Des exigences renforcées, un calendrier serré, mais beaucoup de points en suspens

Les règles finales n’ayant été publiées qu’au dernier trimestre 2015 par l’IRS, les acteurs concernés n’ont qu’un peu plus d’une année pour s’adapter à cette nouvelle réglementation.

L’enjeu majeur est technologique, puisque l’ensemble de la chaîne des systèmes d’information doit être modifiée afin, d’une part, de détecter les transactions affectées et, d’autre part, de mettre en place le mécanisme de calcul, de paiement et de reporting de la taxe. Le défaut de paiement entraînera des pénalités, qui peuvent être lourdes.

Le second enjeu, qui affectera directement les revenus, est d’ordre juridique. En effet, la documentation relative aux dérivés concernés (master agreement, confirmations), devra être amendée, pour chacune des transactions affectées, afin de permettre au responsable du prélèvement à la source, de retirer la taxe du paiement envoyé à son client, et de transmettre son montant à l’IRS.

Des challenges importants, des règles peu claires et difficiles à mettre en œuvre, c’est donc dans ce contexte complexe que les institutions concernées doivent maintenant accélérer leurs initiatives, afin de pouvoir intégrer à leurs processus, le traitement de la Section 871(M), au 1^er janvier 2017. Elles comptent sur les associations de l’industrie, telles que l’ISDA [7] ou la SIFMA [8] , pour communiquer auprès de l’IRS leurs principales préoccupations, qui proviennent notamment des traders, dont le business est directement impacté. Ce sont eux qui, les premiers, font part de leur questionnement au sujet d’une réglementation souvent rédigée sans appréhender en amont l’impact pour les métiers.

Les conséquences de la Section 871(M) sont imprévisibles, et on ne peut dire encore comment le marché réagira à cette nouvelle contrainte réglementaire. Mais, si les traders font aujourd’hui part de leur questionnement, on peut facilement imaginer qu’ils trouveront aussi rapidement les failles de cette nouvelle contrainte.