À l’origine de cette affaire, une association autrichienne de défense des consommateurs, le « Verein », critiquait en justice la politique tarifaire de l’opérateur autrichien de téléphonie mobile T-Mobile, qui appliquait mensuellement à ses clients des frais supplémentaires en cas de paiement par virement effectué en ligne ou à l’aide d’un bulletin papier, avec pour objectif d’inciter ses clients à recourir au prélèvement automatique pour lui permettre de réduire tant ses coûts de gestion que les risques d’impayés.
Cette pratique se heurtait toutefois à la loi autrichienne qui transposait, en l’aggravant, la directive du 13 novembre 2007 concernant les services de
Deux catégories d’instruments de paiement
Saisie de trois questions préjudicielles, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a éclairci la notion d’instrument de paiement, définie de manière absconse par la directive comme « tout dispositif personnalisé et/ou ensemble de procédures convenu entre l’utilisateur de services de paiement et le prestataire de services de paiement et auquel l’utilisateur de service de paiement a recours pour initier un ordre de paiement ».
Cette définition recouvre donc deux hypothèses :
- un instrument de paiement peut être un « dispositif personnalisé », ce qui signifie selon la Cour qu’il doit « permettre au prestataire de services de paiement de vérifier que l’ordre de paiement a été initié par un utilisateur habilité à ce faire ». Cette première hypothèse correspond classiquement à l’obligation de composer un code secret lors d’un paiement par carte bancaire. Plus récemment, et relevant de ce premier cas de figure, sont apparus des dispositifs de validation des paiements effectués sur Internet grâce à l’envoi d’un code de validation à l’utilisateur par sa banque, notamment par SMS ;
- en revanche, d’autres moyens de paiement modernes, comme le paiement dit « sans contact », par carte bancaire, téléphone ou autre, aujourd’hui en plein développement en Europe après avoir été lancés en Asie, ne devraient pas rentrer dans cette catégorie. Plus vraisemblablement, ils correspondraient à la seconde catégorie d’instruments de paiement que définit la CJUE dans son arrêt du 9 avril 2014 comme « un ensemble de procédures non personnalisé, convenu entre l’utilisateur et le prestataire de services de paiement, et auquel l’utilisateur a recours pour initier un ordre de paiement ».
Le pouvoir des États membres d’interdire la facturation de frais
L’une des conséquences directes de cette qualification est qu’il est loisible aux États membres d’interdire ou de limiter le droit pour les entreprises de facturer des frais en cas d’utilisation de ces instruments de paiement, et ce sur le fondement de l’article 52 paragraphe 3 de la directive.
Toutefois, comme le faisait valoir T-Mobile dans l’affaire en cause, ces limitations ou interdictions ne sont pas laissées entièrement à la libre appréciation des États membres, qui doivent respecter les conditions prévues par le texte européen pour leur mise en œuvre. Cette remarque est partagée par la CJUE, qui en réduit toutefois drastiquement la portée, au point de laisser finalement les coudées franches aux gouvernements nationaux.
En effet, le texte de la directive soumet la limitation ou l’interdiction par les États de l’application de frais en cas d’utilisation de certains instruments de paiement à « la nécessité d’encourager la concurrence et de favoriser l’utilisation de moyens de paiement efficaces ». Une première analyse, qui est celle de T-Mobile, consiste à penser que cette disposition oblige les États membres, d’une part, à justifier des mesures de limitation ou d’interdiction des frais qu’elles prescrivent et, d’autre part, à limiter ces mesures à certains instruments de paiement précisément désignés. Or la législation autrichienne en cause prévoyait au contraire une interdiction générale de facturation de frais en cas d’utilisation d’un instrument de paiement donné.
La CJUE écarte cependant cet argument et retient que les États membres ont « le pouvoir d’interdire de manière générale aux bénéficiaires d’appliquer des frais au payeur pour l’utilisation de tout instrument de paiement, pour autant que la réglementation nationale, dans son ensemble, tienne compte de la nécessité d’encourager la concurrence et l’utilisation d’instruments de paiement efficaces […] » La marge de manœuvre des États, à cet égard, est donc très étendue.
Elle l’est d’autant plus que la notion de « bénéficiaire » est particulièrement large et s’étend, en fait, à toute personne physique ou morale devant recevoir un paiement, et notamment à toutes les entreprises. On pense en particulier à toutes celles qui – comme les opérateurs de téléphonie mobile, dont T-Mobile, à l’origine (si l’on peut dire) de cette affaire – facturent leurs prestations sous forme d’abonnement. À ce titre, elles ont un intérêt tout particulier à favoriser l’emploi par leurs clients d’instruments de paiement qui minimisent tant les risques d’impayés, par leur caractère automatique, que les coûts de gestion, par leur caractère immatériel.
Une limitation contreproductive ?
Cette préoccupation de gestion et de trésorerie est bien prise en compte par le texte européen, ce que souligne la CJUE. Elle considère en effet que le droit pour les États membres d’interdire la facturation de frais supplémentaires en cas d’utilisation de certains modes de paiement ne les exonère pas de leur obligation d’encourager la concurrence et de favoriser l’utilisation de moyens de paiements efficaces, sous l’œil attentif du juge national.
Cette précision paraît bienvenue pour les entreprises soucieuses d’accélérer la disparition de certains instruments de paiement particulièrement coûteux à gérer – on pense, évidemment, au chèque – et pourrait laisser penser que les instances européennes ont eu ici autant d’égard pour les intérêts des entreprises européennes que pour ceux des consommateurs de l’Union.
L’imprécision des termes employés par la CJUE – qui reprend presque littéralement ceux de la directive – pour restreindre la marge de manœuvre des États membres témoigne cependant qu’il n’y a pas de véritables restrictions de cette marge de manœuvre. En effet, il paraît évident qu’il y a aura autant de définitions des « moyens de paiement efficaces » que de juges nationaux qui se pencheront sur le problème. Il en est de même pour ce qui est de « favoriser la concurrence ». Dans les faits, les restrictions apportées au pouvoir d’appréciation des États membres seront donc nécessairement limitées. On peut d’ailleurs s’interroger sur ce qui permet à la CJUE de considérer ainsi que les pouvoirs publics sont a priori mieux placés que les entreprises elles-mêmes, pour juger de l’efficacité d’un moyen de paiement, même s’ils sont évidemment mieux placés, en revanche, pour décider de manière plus indépendante que les entreprises ce qui va « favoriser la concurrence ».
Une telle approximation dans les termes utilisés par la CJUE, qui peut conduire à court terme à de réelles divergences dans les régimes juridiques applicables dans les différents États, peut surprendre dans le contexte d’harmonisation en cours des systèmes de paiement au sein de la zone euro, et plus largement de l’Union européenne. En témoigne, notamment, la disparition définitive des ordres de virement passés au format national à compter du 1er août 2014, au profit des virements au format européen SEPA.
Cette critique doit bien sûr être tempérée, car il ne saurait être reproché sérieusement à la CJUE de vouloir sciemment aller à contre-courant de l’harmonisation européenne en matière d’instruments de paiement. Il serait toutefois souhaitable que le juge européen ait, au plus tôt, l’occasion de lever ou à tout le moins de minimiser l’incertitude qu’il a laissé subsister.
