Le 26 février dernier, le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne ont voté en séance plénière la directive
Depuis son origine, ce nouveau projet a suscité de nombreux commentaires, s’agissant notamment de ses dispositions relatives à la gestion des conflits d’intérêts et à la transparence dans les relations entre l’intermédiaire d’assurance et ses clients.
De fait, loin d’être isolée, elle s’inscrit dans un mouvement général de protection du consommateur qui impacte en profondeur les devoirs d’information et de conseil de l’assureur, pour aboutir à un ensemble de solutions ; que l’on se place sous l’angle de la perception que peut en avoir le consommateur ou sous celui des conséquences pour l’assureur et le distributeur, on peut légitimement s’interroger sur leur pertinence.
Le courant consumériste entre stimulation de la croissance et protection des citoyens
Sur le plan européen, le rapport sur la stratégie européenne de protection des consommateurs pour la période 2007-2013 confirme le renforcement à venir du consumérisme, actant que le nouvel environnement général appelle un recentrage de la politique communautaire sur les consommateurs afin de leur donner « les qualifications et outils pour pleinement jouer leur rôle dans une économie moderne ».
La commission s’est fixé l’objectif de stimuler le marché interne de la vente au détail en faisant en sorte que les consommateurs et les professionnels de la distribution aient autant confiance dans les transactions transfrontalières que dans celles réalisées dans leur pays d’origine.
Lors de son introduction à l’atelier « Agir pour la confiance des consommateurs » du 21 novembre 2013, organisé par la DGCCRF, sa directrice générale, Nathalie Homobono, put rappeler que la consommation des ménages, qui représente 55 % du produit intérieur brut, repose sur la confiance des consommateurs et que la qualité de l’information et des conseils qui sont donnés constitue les facteurs clefs de cette confiance.
Le courant consumériste actuel s’appuie en effet en partie sur le fait qu’un consommateur mieux informé pourra choisir les services et produits qui répondent au plus près à ses besoins et optimiser ses choix. Il repose sur deux motivations qui se conjuguent : une approche économique de stimulation de la croissance et le devoir sociétal de protection des citoyens les plus fragiles.
Au fil des années se sont donc développées des lois spéciales venant compléter la réglementation afin de protéger le consentement de la partie réputée la plus faible identifiée, et c’est l’une des singularités du consumérisme, selon son statut de consommateur.
Nombre de ces dispositions visent donc à rétablir une symétrie d’information entre les parties au contrat, qui fait défaut en amont de l'échange de consentements. À ce titre, elles portent sur les obligations préalables d’information imposées aux professionnels, y compris sur les conditions de forme qu’elles doivent présenter (cf. la loi du 10 janvier 1978 et les clauses types en matière d’offre de crédit).
De telles dispositions spéciales figurent par exemple dans le Code des assurances, à l’article L. 112-2 relatif aux documents à fournir avant la conclusion du contrat.
Tout récemment, la loi relative à la consommation du 17 mars 2014 est venue introduire, outre l'action de groupe et les mesures relatives à la résiliation des polices d’assurances, de multiples dispositions relatives à l’information des consommateurs, notamment afin de lutter contre les situations de multiassurance en posant le principe de l'obligation, avant la souscription d'une assurance annexe à la vente d'un bien ou la fourniture d'un service, d'informer le consommateur qu'il dispose d'un droit de renonciation s'il est déjà bénéficiaire par ailleurs d'une police couvrant au moins l'un des risques visés par le contrat.
Pour autant, si l’un des marqueurs de la réglementation consumériste est l’ampleur du formalisme qui encadre l’information du consommateur, la difficulté reste de fixer les limites de cette démarche face à la tentation du « toujours plus ».
La récente jurisprudence de la Cour de cassation en matière de prescription biennale
Dans un arrêt du 28 avril 2011, la Cour de cassation a renforcé l’obligation d’information des assureurs, leur imposant de faire mention dans leurs contrats, sous peine d’inopposabilité, « du délai de prescription édicté par l’article L. 114-1 du Code des assurances et des causes d’interruption de la prescription biennale prévues à l’article L. 114-2 du même code ».
Tout assureur se devait donc de reproduire in extenso les articles précités, mais la prudence commandait d’y lister également l’ensemble des causes ordinaires d’interruption non explicitement prévues au Code des assurances (demande en justice, reconnaissance du débiteur…), dont la Cour de cassation a par la suite imposé les mentions dans son arrêt du 18 avril 2013…
À ce stade, le contrat n’a-t-il pas davantage perdu en clarté que gagné en précision ? Et ce qui vaut pour la prescription n’a-t-il pas vocation à s’étendre, venant surcharger les contrats de clauses techniques entretenant l’image de polices illisibles pour les clients ?
Or, loin d’être anodin, le sujet revêt une importance capitale puisque cette jurisprudence a pour effet de remettre en cause une grande partie des clauses de prescription des contrats en cours, dont l’exécution s’échelonne sur plusieurs années.
Elle ne peut dès lors qu’alimenter les préoccupations relatives à l’insécurité juridique de l’environnement du contrat d’assurance.
Le formalisme en matière d’assurance vie
Sans qu’il soit utile de reprendre ici le détail fastidieux du régime de l’information du souscripteur prévu aux articles L. 132-5-1 et L. 132-5-2 du Code des assurances, rappelons la nécessité pour l’assureur de remettre avant la conclusion une note d’information détaillée, ainsi qu’un modèle de lettre de renonciation et diverses mentions destinées à en faciliter l’exercice.
Le défaut de remise des documents et informations prévus à cet article entraîne de plein droit la prorogation du délai de renonciation jusqu’à leur remise effective, dans la limite de 8 ans à compter de la date de conclusion du contrat.
Les travaux parlementaires relatifs au projet de loi d’adaptation des dispositions communautaires sur les conditions d’information des souscripteurs en assurance vie faisaient déjà état du risque d’insécurité juridique qui pourrait résulter de l’automaticité de la sanction attachée au défaut de remise des documents, de nature à inciter des contractants de mauvaise foi à revenir sur des arbitrages effectués en connaissance de cause.
Ces craintes se sont avérées prémonitoires : certains épargnants purent essuyer les pertes résultant de risques pris délibérément en obtenant l’annulation de leur contrat au titre de cette seule condition de forme, faisant peser leur retour à meilleure fortune sur la collectivité des assurés.
La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé avec constance depuis ses décisions du 7 mars 2006 que la prorogation du délai de renonciation est discrétionnaire. Elle s’exerce en dehors de toute considération de bonne ou mauvaise foi de l’épargnant, y compris lorsque celui-ci est « mécontent de l’évolution de
Ces cas ne constituent certes pas la majorité des situations litigieuses, mais ils sont exemplaires des excès auxquels peut conduire un formalisme trop strict.
La perception de l’information par le consommateur
Les analyses menées dans le domaine de l’économie « comportementale » ont démontré combien les agents économiques s’écartent des choix rationnels prédits et mettent en évidence les divers biais cognitifs qui affectent leur
Il a ainsi pu être démontré, en matière d’épargne retraite, que la multiplicité des options proposées oriente potentiellement le choix de l’épargnant vers une option par
Concomitamment, sur un plan statistique, de nombreuses études nous rappellent à quel point les consommateurs choisissent d’ignorer les dispositifs d’information mis à leur disposition, tant il est contraignant (et, osons le mot, ennuyeux) d’en prendre connaissance : selon une enquête réalisée auprès de 27 000 consommateurs européens, seuls 31 % d'entre eux (22 % des Français) lisent complètement leur contrat de
Enfin, d’aucun ont pu, à juste titre, rappeler la nécessité de trouver le point d’équilibre entre d’indispensables mesures de protection et la nécessité de ne pas déresponsabiliser les consommateurs en développant une surprotection collective qui inciterait à ne plus rechercher par soi-même l’information pour éclairer ses choix.
Le devoir de conseil : quels avantages pour les parties ?
C’est dans ce contexte général que le devoir de conseil de l’assureur et des intermédiaires d’assurance est devenu un élément indissociable de la relation contractuelle entre l’assuré et le distributeur.
Depuis le célèbre arrêt de la Cour de cassation du 10 novembre 1964 qui fait du courtier « un guide sûr et un conseiller expérimenté », les contours du devoir de conseil se sont clarifiés au fil de la réglementation, de la jurisprudence et des pratiques, pour devenir l’essence même de la prestation du distributeur, dont l’intensité varie selon la complexité du produit diffusé, le contexte de l’opération et l’état des connaissances du client.
Ce devoir de conseil s’est progressivement renforcé pour se transformer, dans certaines circonstances, en devoir de mise en garde. Ainsi, en matière de contrat d’assurance groupe emprunteurs, le vendeur est tenu d’attirer l’attention de son client sur l’éventuelle inadéquation des garanties dès lors que sa situation présente pour lui un risque (Cass 2e Civ., 2 octobre 2008 et 22 janvier 2009).
Il peut faire l’objet de dispositions particulières, comme en matière d’assurance vie, où l’article L. 132-27-1 du Code des assurances impose des conditions d’exercice bien précises.
Ajoutons que la directive DIA1 était déjà venue étendre la protection des assurés en faisant obligation aux intermédiaires d’assurance de faire état des liens capitalistiques éventuels avec l’assureur, de communiquer les critères d’une analyse impartiale du marché dans le cadre de leur conseil ou encore de formaliser le conseil donné.
Il s’est ainsi dégagé un équilibre entre information et conseil, obligation de l’assureur et exigence de s’informer de l’assuré. Celui-ci a pu évoluer au fil du temps, mais s’est toujours inscrit dans le sens d’une extension.
De fait, ce devoir de conseil présente de multiples avantages pour les parties :
- le client se trouve en capacité d’exercer ses choix de manière éclairée, au plus près de son besoin ;
- l’assureur peut créer de la valeur avec le traitement des informations collectées et est en capacité d’ajuster et développer ses offres actuelles et futures dans le cadre d’une relation durable, indispensable à sa rentabilité ;
- l’individualisation de la relation contribue à créer une limite naturelle au risque de « mal-ventes collectives » ;
- il répond aux enjeux liés à l’évolution de certains produits d’épargne (fonds euros dynamiques, etc.) qui requerront une plus forte dimension conseil, ne serait-ce que par l’élargissement de la base de clientèle concernée par ces offres.
C’est sur cet équilibre général que vient s’inscrire la directive DIA2.
La prévention des conflits d’intérêts
La prévention des conflits d’intérêts est la ligne de fond de DIA2 et se trouve même renforcée pour les produits d’investissements assurantiels. L’objectif poursuivi est louable en soi et, ne serait-ce que pour porter un regard plus européen, les dernières affaires de misselling sanctionnées par le régulateur britannique justifieraient en cas de besoin cette préoccupation.
Pour autant, si certaines de ses dispositions relèvent de la déclaration d’intention (l’article 15 impose d’agir de manière honnête, loyale, en tout honneur), d’autres ont été plus discutées !
Le champ de la directive ne peut être ici abordé de manière exhaustive et nous concentrerons le propos sur ces mesures, dans une approche qui ne doit pas occulter l’intérêt global que trouvent les acteurs à mettre en place les mécanismes de protection des intérêts de la clientèle.
De manière générale, le droit de savoir doit reposer sur un intérêt légitime et a pour objet de permettre à chaque partie de se représenter les engagements réciproques. Il en est ainsi des dispositions relatives à la motivation des conseils ou de celles qui imposent d’évaluer un nombre suffisant de produits pour justifier une analyse impartiale (article 18 et 24).
Or l'une des orientations majeures de la directive est de mettre en lien le devoir de conseil et un conflit d'intérêts potentiel pour justifier une inédite obligation de transparence à charge de l'intermédiaire et de l’assureur. Elle est à l’origine de nombreuses dispositions, relatives à l’information du client sur la rémunération des intermédiaires et entreprises d’assurance.
Allant plus loin en matière de produits d’investissements assurantiels, l'article 23 de la directive va jusqu’à prévoir qu’à défaut de certitude raisonnable d’absence de risque d’atteinte aux intérêts du client, l’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance doit prévenir celui-ci de la situation de conflit d’intérêts potentiel qui les oppose et l’informer des mesures qu’il prend pour l’éviter.
Si la prévention des conflits d'intérêts n'est pas nouvelle en soi, elle prend ici une tournure particulière, en ce qu’elle impose au professionnel de remettre en cause l'essence même de sa prestation, le lien de confiance, qui est le fondement du conseil donné.
Par ailleurs, la directive prévoit en son article 17 que l'intermédiaire informe son futur client de sa rémunération, de sa nature et de sa source, l’entreprise d’assurance étant, elle, tenue de faire part de l’existence d’une rémunération variable de son personnel au titre de la distribution ou de la gestion du produit. Loin du souci d’une information générale sur les coûts, cette disposition manifeste ici encore la volonté d’éviter le conflit d’intérêts qui résulterait du bénéfice tiré par l’intermédiaire de la vente d’un produit inadapté aux intérêts du client qu’il doit conseiller. L'exigence d’information sur les coûts se limite d’ailleurs à la rémunération de l'intermédiaire et ne s’étend pas à l’ensemble des charges qui concourent au prix final. Or, démembrer les composants du prix pour en isoler la rémunération du seul distributeur est de nature à fournir une vision déformée de la réalité du coût de l’assurance, qui ne peut que s’appréhender globalement.
S’ajoute le fait que le conseil est une prestation immatérielle, difficile à valoriser dans la tendance générale à considérer l’information gratuite.
Dans un contexte de grande sensibilité au prix, la tentation peut alors être grande de rejeter les solutions avec conseils, facturés en tant que tels, pour se diriger vers des produits qui s’avéreront, in fine, moins adaptés.
La FFSA a d’ailleurs souligné l’inopportunité d'une telle mesure, exorbitante au regard des autres activités commerciales, alors que le client est plus que jamais en mesure de comparer les différentes offres sur la base de la prime totale et que les niveaux de rémunération ne reposent au demeurant pas sur des bases comparables entre les différents distributeurs.
On touche bien ici au cœur du métier de l’intermédiation !
Il y a donc un paradoxe à surexposer la notion de conflit d’intérêts tout en visant le développement du conseil. Pour autant, la directive est votée et son intégration dans notre droit national viendra compléter un dispositif déjà bien dense.
L’enjeu pour les distributeurs et assureurs consistera à s’adapter avec agilité, en évitant l’écueil de solutions motivées par la volonté de se mettre en conformité avec des standards réglementaires, occultant une découverte complémentaire des besoins du client qui restera souvent nécessaire.
Une vision moderne de la relation commerciale
Le fait pour les assureurs d'être tenus à un devoir de conseil, qui induit une relation personnalisée, reste une opportunité de maintenir un lien direct avec leurs clients dont nous avons vu qu’il est créateur de valeur pour chacune des parties. Il correspond à une vision moderne de la relation commerciale.
Les contreparties qui se dessinent à travers la gestion des conflits d'intérêts et la transparence doivent aussi s’apprécier à l'aune de l’intérêt du maintien de cette relation client dans un contexte où le législateur a multiplié pour le consommateur les occasions d’y mettre fin (loi Hamon) et alors que se dessinent les risques de « désintermédiation » liés à de nouveaux acteurs.
Elles suggèrent aussi de contribuer à une évolution des comportements des consommateurs pour lesquels la question devrait être moins de les alerter sur l’intérêt d’une société et d'un réseau à promouvoir ses produits, que de les sensibiliser à cette relation commerciale, action dont les effets bénéfiques dépasseraient largement le cadre de l’assurance.
C'est également une des voies de développement affichées du consumérisme.
