Les courtiers d'assurance ou de réassurance à l'épreuve de DDA

&laquo; DDA est une &eacute;tape importante dans la promotion d&rsquo;un cadre r&eacute;glementaire pour une meilleure gouvernance, la pertinence et l&rsquo;accessibilit&eacute; des produits d&rsquo;assurance pour les consommateurs, &agrave; travers le march&eacute; int&eacute;rieur &raquo; [1] , estime Gabriel Bernardino, pr&eacute;sident de l&rsquo;EIOPA. D&eacute;cembre 2005-octobre 2018 : moins de treize ans s&eacute;parent l&rsquo;entr&eacute;e en vigueur des dispositions de la Directive 2002/92/CE du Parlement europ&eacute;en et du Conseil du 9 d&eacute;cembre 2002 sur l&rsquo;interm&eacute;diation en assurance (&laquo; DIA &raquo;) de la Directive 2016/97/UE du Parlement europ&eacute;en et du Conseil du 20 janvier 2016 sur la distribution d&rsquo;assurances (&laquo; DDA &raquo;) [2] en droit fran&ccedil;ais. Un peu moins de treize ans s&eacute;parent donc le r&eacute;gime juridique des courtiers d&rsquo;assurance ou de r&eacute;assurance DIA de celui des distributeurs de produits d&rsquo;assurance de DDA d&eacute;sormais en vigueur. Cette directive a, effet, proc&eacute;d&eacute; &agrave; une harmonisation salutaire entre les interm&eacute;diaires d&rsquo;assurance et les assureurs lorsqu&rsquo;ils commercialisent directement leurs produits d&rsquo;assurance en unifiant plus particuli&egrave;rement le cadre r&eacute;glementaire des pratiques commerciales du secteur de l&rsquo;assurance. DDA renforce ainsi le cadre d&eacute;fini pr&eacute;c&eacute;demment en imposant notamment un nouveau principe g&eacute;n&eacute;ral selon lequel tout producteur de produits d&rsquo;assurance doit agir de mani&egrave;re honn&ecirc;te, impartiale et professionnelle au mieux des int&eacute;r&ecirc;ts de ses clients [3] . Elle ajoute de nouvelles r&egrave;gles &agrave; la charge des acteurs pr&eacute;cit&eacute;s en renfor&ccedil;ant les informations pr&eacute;contractuelles au profit de leurs clients tout en leur imposant un meilleur encadrement des conflits d&rsquo;int&eacute;r&ecirc;ts potentiels. Leurs exigences professionnelles de formation, r&egrave;gles organisationnelles et r&egrave;gles de gouvernances produits sont enfin accrues. Les travaux men&eacute;s respectivement par les l&eacute;gislateurs europ&eacute;ens et fran&ccedil;ais sur les textes de niveau 1, et par l&rsquo;European Insurance and Occupational Pensions Authority (&laquo; EIOPA &raquo;) et l&rsquo;Autorit&eacute; de contr&ocirc;le prudentiel et de r&eacute;solution (ACPR) sur les textes de niveau 2, ont toujours vis&eacute; &agrave; am&eacute;liorer la r&eacute;glementation du march&eacute; de l&rsquo;assurance de d&eacute;tail tout en cr&eacute;ant une concurrence &eacute;quitable et loyale entre distributeurs de produits d&rsquo;assurance. Les textes de niveau 1 de DDA seront ainsi transpos&eacute;s dans le Code des assurances alors que les textes de niveau 2 de l&rsquo;EIOPA figureront dans la doctrine de l&rsquo;ACPR &agrave; venir, afin d&rsquo;&eacute;viter toute surtransposition de r&eacute;glementation europ&eacute;enne. Nous dresserons un &eacute;tat des lieux des principales nouveaut&eacute;s applicables aux COA &agrave; l&rsquo;heure de DDA, nouveaut&eacute;s qui pourraient impacter jusqu&rsquo;&agrave; 23 260 COA en France, tout confondu (personnes physiques ou personnes morales) [4] . I. Les nouvelles conditions d&rsquo;acc&egrave;s et de conseil des COA post-directive DDA Les modifications du Code des assurances ont &eacute;t&eacute; l&rsquo;occasion pour le gouvernement d&rsquo;inclure les &laquo; interm&eacute;diaires &raquo; d&rsquo;assurance dont les COA au sein de la notion plus englobante de &laquo; producteurs de produits d&rsquo;assurance &raquo; et de refondre en profondeurs leurs conditions de comp&eacute;tences, formations et d&eacute;veloppements professionnels (1.) tout en impactant largement leurs actes de conseils par de nouvelles informations pr&eacute;contractuelles au profit de leurs clients (2.). 1. Les impacts li&eacute;s aux comp&eacute;tences, formations et d&eacute;veloppements professionnels Pr&eacute;alablement au commencement de leur activit&eacute;, les COA et leur personnel doivent poss&eacute;der les comp&eacute;tences et aptitudes appropri&eacute;es leur permettant de mener &agrave; bien leurs missions et de satisfaire &agrave; leurs obligations de mani&egrave;re ad&eacute;quate. Ils respectent en outre des exigences en mati&egrave;re de formations et de d&eacute;veloppements professionnels continus pour maintenir un niveau de performance ad&eacute;quat correspondant aux fonctions qu&rsquo;ils occupent et aux march&eacute;s concern&eacute;s. Notons que ces formations et d&eacute;veloppements professionnels ne pourront repr&eacute;senter une dur&eacute;e inf&eacute;rieure &agrave; quinze heures par an conform&eacute;ment &agrave; DDA. Les personnes physiques travaillant au sein d&rsquo;une entreprise d&rsquo;assurance ou de r&eacute;assurance en charge de la distribution d&rsquo;assurance devront se conformer aussi aux m&ecirc;mes exigences de comp&eacute;tences, de formations et d&eacute;veloppements professionnels continus pr&eacute;cit&eacute;s. En cas de contr&ocirc;le, le respect de ces diff&eacute;rentes obligations pourra &ecirc;tre justifi&eacute; par tout moyen et notamment la pr&eacute;sentation des registres contenant des documents pertinents (CV, dipl&ocirc;mes, certifications, attestation de formations et d&eacute;veloppements professionnels, etc.). 2. Les impacts li&eacute;s aux actes de conseils Comme sous le r&eacute;gime ant&eacute;rieur de DIA, le r&eacute;gime de DDA applicable aux COA conserve les documents li&eacute;s &agrave; leurs actes de conseils m&ecirc;me si ces derniers adoptent des terminologies et g&eacute;om&eacute;tries variables nouvelles. Le document d&rsquo;entr&eacute;e en relation comprend ainsi les anciennes et nouvelles informations li&eacute;es aux COA (notamment leur identit&eacute;, leur adresse, leur immatriculation au registre unique des interm&eacute;diaires en assurance, banque et finance ORIAS, leurs proc&eacute;dures de r&eacute;clamation et recours &agrave; un processus de m&eacute;diation) qu&rsquo;ils doivent fournir avant la conclusion de tout contrat d&rsquo;assurance. Le l&eacute;gislateur europ&eacute;en ou fran&ccedil;ais n&rsquo;a en revanche pas profit&eacute; de DDA pour imposer une lettre de mission aux COA contrairement &agrave; celle, obligatoire, des conseillers en investissements financiers (CIF). Nous recommanderons n&eacute;anmoins l&rsquo;&eacute;tablissement de ce document en double exemplaire avant tout conseil, sign&eacute; des deux parties. Cette lettre permettra aux COA de pr&eacute;ciser notamment si la distribution d&rsquo;assurances ou r&eacute;assurance repose sur la fourniture de recommandations sur des contrats d&rsquo;assurance. La recommandation personnalis&eacute;e consiste, en effet, &agrave; expliquer aux clients en quoi, parmi diff&eacute;rents contrats ou diff&eacute;rentes options d&rsquo;investissement au sein de contrats, un ou plusieurs contrats ou options sont plus ad&eacute;quats &agrave; leurs exigences et leurs besoins et en particulier plus adapt&eacute;s &agrave; leur tol&eacute;rance aux risques et capacit&eacute; &agrave; subir des pertes en cas de distribution de contrats d&rsquo;assurance vie et de capitalisation. Lorsque les distributeurs de produits d&rsquo;assurance sont multi-statuts r&eacute;glement&eacute;s (COA et CIF par exemple), la lettre de mission servira &eacute;galement &agrave; pr&eacute;ciser le mode de r&eacute;mun&eacute;ration des conseils fournis pour tout contrat au choix : sur la base d&rsquo;honoraires (r&eacute;mun&eacute;ration directement pay&eacute;e par leurs clients) ; sur la base de commissions (r&eacute;mun&eacute;ration incluse dans la prime d&rsquo;assurance) ; sur la base de tout autre type de r&eacute;mun&eacute;ration y compris tout avantage &eacute;conomique, propos&eacute; ou offert en rapport avec les contrats d&rsquo;assurance distribu&eacute;s ; sur la base d&rsquo;une combinaison des types de r&eacute;mun&eacute;rations pr&eacute;cit&eacute;es. La perception de r&eacute;trocession est maintenue par DDA sans imposer la distinction de fourniture de conseils de mani&egrave;re non ind&eacute;pendante de ceux fournis de mani&egrave;re ind&eacute;pendante de MIF 2. En cas de distribution de contrats d&rsquo;assurance vie et de capitalisation, les COA pourront ainsi verser ou recevoir des honoraires ou des commissions, fournir ou recevoir des avantages non mon&eacute;taires dans les seuls cas o&ugrave; leurs paiements ou les avantages (i) n&rsquo;ont pas d&rsquo;effet n&eacute;gatif sur la qualit&eacute; des services fournis &agrave; leurs clients et (ii) ne nuisent pas &agrave; leur obligation d&rsquo;agir d&rsquo;une mani&egrave;re honn&ecirc;te, impartiale et professionnelle aux mieux des int&eacute;r&ecirc;ts de leurs clients. Ainsi, DDA n&rsquo;op&egrave;re pas, &agrave; la diff&eacute;rence de MIF 2, l&rsquo;introduction de deux r&eacute;gimes de r&eacute;mun&eacute;ration en opposition et applicables aux COA fournissant &agrave; la mani&egrave;re des CIF des recommandations personnalis&eacute;es de mani&egrave;re non ind&eacute;pendante de ceux fournissant des recommandations de mani&egrave;re ind&eacute;pendante. Des recueils de connaissances du client doivent continuer d&rsquo;&ecirc;tre compl&eacute;t&eacute;s par leurs clients avant que les COA ne formulent de conseils sur tout contrat, contrats d&rsquo;assurance vie ou de capitalisation. Ces documents contiennent toujours les anciennes informations sur les exigences et les besoins de leurs clients et plus particuli&egrave;rement leur situation financi&egrave;re, leurs objectifs d&rsquo;investissement, leurs connaissances et exp&eacute;rience en mati&egrave;re financi&egrave;re. Que la distribution d&rsquo;assurance avec ou sans recommandation personnalis&eacute;e soit physique ou digitale au moyen notamment d&rsquo;une automatisation/robo-advisoring [5] , les recueils continuent de s&rsquo;imposer aux COA. La non-communication des informations pr&eacute;cit&eacute;es par les clients aboutit n&eacute;cessairement &agrave; leur une mise en garde par les COA avant la conclusion des contrats concern&eacute;s (et non, contrairement aux CIF, &agrave; une abstention de recommandation d&rsquo;instruments ou services financiers). Les rapports de missions formalisent les conseils des COA et pr&eacute;cisent ainsi par &eacute;crit les exigences et les besoins exprim&eacute;s par leurs clients &eacute;ventuels ainsi que les raisons justifiant le caract&egrave;re appropri&eacute; des contrats propos&eacute;s. Les informations objectives ainsi fournies doivent &ecirc;tre claires, exactes et non trompeuses afin de leur permettre de prendre une d&eacute;cision en connaissance de cause. Une &eacute;valuation p&eacute;riodique de l&rsquo;ad&eacute;quation des produits d&rsquo;investissements recommand&eacute;s peut &ecirc;tre &eacute;galement fournie par les COA. Cette &eacute;valuation comportera alors une d&eacute;claration mise &agrave; jour sur la mani&egrave;re dont les investissements fond&eacute;s sur l&rsquo;assurance r&eacute;pondent aux pr&eacute;f&eacute;rences, aux objectifs et aux autres caract&eacute;ristiques de leurs clients. Nous noterons que la communication des documents et informations pr&eacute;cit&eacute;s aux clients et clients potentiels peut &ecirc;tre r&eacute;alis&eacute;e par support papier ou tout autre support durable (e-mail, site internet, application d&eacute;di&eacute;e, etc.) d&egrave;s lors que leurs clients ont (i) opt&eacute; formellement pour leur fourniture par un tel moyen et qu&rsquo;il est appropri&eacute; aux op&eacute;rations commerciales entre les COA et leurs clients. II. Les nouvelles r&egrave;gles organisationnelles et de bonne conduite des COA post-directive DDA Les COA doivent d&eacute;sormais cr&eacute;er en leur sein une fonction charg&eacute;e d&rsquo;assurer l&rsquo;approbation, la mise en œuvre et l&rsquo;actualisation r&eacute;guli&egrave;re de leurs politiques internes et proc&eacute;dures internes appropri&eacute;es visant &agrave; contr&ocirc;ler le respect des exigences de comp&eacute;tences, formations et d&eacute;veloppements professionnels et honorabilit&eacute;. DDA impose de nouvelles exigences en mati&egrave;re de gouvernance de produits d&rsquo;assurance (2.) ainsi que des mesures efficaces visant &agrave; d&eacute;tecter et &eacute;viter ou g&eacute;rer les conflits d&rsquo;int&eacute;r&ecirc;ts (1.). 1. Les nouvelles r&egrave;gles de pr&eacute;vention des conflits d&rsquo;int&eacute;r&ecirc;ts en mati&egrave;re de distribution de contrats d&rsquo;assurance vie et de capitalisation Avec DDA, la pr&eacute;vention, la d&eacute;tection et le traitement des conflits d&rsquo;int&eacute;r&ecirc;ts sont d&eacute;sormais &agrave; la charge des COA lorsqu&rsquo;ils exercent notamment des activit&eacute;s de distribution de contrats d&rsquo;assurance vie ou de capitalisation. Ils doivent alors mettre en œuvre des dispositifs organisationnels et administratifs efficaces en vue de prendre toutes les mesures appropri&eacute;es destin&eacute;es &agrave; emp&ecirc;cher que des conflits d&rsquo;int&eacute;r&ecirc;ts ne portent atteinte aux int&eacute;r&ecirc;ts de leurs clients. Les conflits d&rsquo;int&eacute;r&ecirc;ts sont ainsi d&eacute;sormais d&eacute;finis : ceux susceptibles de se poser entre les COA, y compris leurs dirigeants et leur personnel, avec toute personne directement ou indirectement li&eacute;e &agrave; eux par une relation de contr&ocirc;le et leurs clients ou entre deux clients lors de l&rsquo;exercice d&rsquo;activit&eacute;s de distribution d&rsquo;assurance. Les dispositifs ainsi mis en place sont proportionn&eacute;s aux activit&eacute;s exerc&eacute;es, aux produits d&rsquo;assurance vendus et adapt&eacute;s aux types de distributeurs. Lorsque ces derniers ne suffisent pas &agrave; garantir, avec un degr&eacute; de certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux int&eacute;r&ecirc;ts de leurs clients sera &eacute;vit&eacute;, les COA les informent, avant la conclusion de tout contrat d&rsquo;assurance, de la nature g&eacute;n&eacute;rale ou des sources de ces conflits d&rsquo;int&eacute;r&ecirc;ts. Les COA ne peuvent, enfin, &ecirc;tre r&eacute;mun&eacute;r&eacute;s ou r&eacute;mun&eacute;rer ni &eacute;valuer les performances de leur personnel de fa&ccedil;on &agrave; nuire &agrave; leur obligation d&rsquo;agir au mieux des int&eacute;r&ecirc;ts de leurs clients. Cette interdiction se traduit, en particulier, par la prohibition des r&eacute;mun&eacute;rations conditionn&eacute;es &agrave; des objectifs de vente ou autres encourageant leur personnel &agrave; recommander des produits d&rsquo;assurance particuliers &agrave; leurs clients alors qu&rsquo;il pourrait en proposer d&rsquo;autres correspondant aux exigences et besoins de leurs clients. 2. Les nouvelles r&egrave;gles de gouvernance de produits d&rsquo;assurance En qualit&eacute; de distributeurs de produits d&rsquo;assurance, les COA obtiennent des assureurs, lorsqu&rsquo;ils ne con&ccedil;oivent pas eux-m&ecirc;mes de produits d&rsquo;assurance, toutes les informations n&eacute;cessaires &agrave; l&rsquo;appr&eacute;ciation de l&rsquo;ensemble des caract&eacute;ristiques des produits concern&eacute;s ainsi que la connaissance du processus de validation des produits, y compris leurs march&eacute;s cibles d&eacute;finis. Les assureurs ainsi que les interm&eacute;diaires lorsqu&rsquo;ils con&ccedil;oivent des produits d&rsquo;assurance &eacute;laborent, appliquent et mettent en effet &agrave; jour un processus de validation de chaque produit d&rsquo;assurance, ou les adaptations significatives apport&eacute;s &agrave; chacun des produits existants. Ces processus de validation de produits sont proportionn&eacute;s et appropri&eacute;s &agrave; la nature de chaque produit d&rsquo;assurance. Ils d&eacute;finissent ainsi pour chaque produit un march&eacute; cible de clients, garantissent que tous les risques pertinents li&eacute;s &agrave; ce march&eacute; sont &eacute;valu&eacute;s et veillent &agrave; ce que la strat&eacute;gie de distribution pr&eacute;vue soit bien adapt&eacute;e &agrave; ce march&eacute; cible. Ils examinent enfin r&eacute;guli&egrave;rement les produits d&rsquo;assurance ainsi distribu&eacute;s en tenant compte de tout &eacute;v&eacute;nement qui pourrait affecter sensiblement les risques potentiels pesant sur les march&eacute;s cibles d&eacute;finis. Ces examens visent a minima &agrave; &eacute;valuer si les produits concern&eacute;s continuent de correspondre aux besoins des march&eacute;s cibles d&eacute;finis et si les strat&eacute;gies de distribution pr&eacute;vues demeurent appropri&eacute;es. 1 Gabriel Bernardino, pr&eacute;sident de l&rsquo;European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) dans un communiqu&eacute; du 1er f&eacute;vrier 2017 intitul&eacute; &laquo; Eiopa Avises on the Implementation of the Insurance Distribution Directive &raquo;. 2 Article 15 de l&rsquo;Ordonnance n&deg; 2018-361 du 16 mai 2018 relative &agrave; la distribution d&rsquo;assurances (&laquo; Ordonnance n&deg;2018-361 &raquo;) transposant en droit fran&ccedil;ais en vertu de la loi n&deg;2016-1691 du 9 d&eacute;cembre 2016 relative &agrave; la transparence, &agrave; la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie &eacute;conomique la Directive 2016/97/UE du Parlement europ&eacute;en et du Conseil du 20 janvier 2016 sur la distribution d&rsquo;assurance. 3 Il est int&eacute;ressant de constater un certain alignement des r&egrave;gles applicables au secteur assurantiel sur celles du secteur financier. Voir &laquo; Les conseillers en investissements financiers &agrave; l&rsquo;&eacute;preuve de MIF 2 &raquo;, Revue Banque, n&deg; 815-816, p.111. 4 Rapport annuel ORIAS 2016 du 7 juillet 2017, pages 28 et suivantes. 5 Voir &laquo; Les robo-advisors ou l&rsquo;automatisation du conseil financier : vers un nouveau cadre juridique en France et en Europe ? &raquo; Revue Banque n&deg; 808, p. 46.

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