I. Les faits
L’opération de financement de Cœur Défense
La société par actions simplifiée Heart of La Défense de droit français (appelée SAS HOLD), filiale à 100 % d’une société de droit luxembourgeois, Dame Luxembourg, elle-même détenue à 100 % par Lehman Brothers UK et USA, a acquis par l’intermédiaire d’une société civile immobilière, un ensemble immobilier appelé « Cœur Défense », situé dans le quartier d'affaires de la Défense.
L’acquisition réalisée par HOLD en juillet 2007 pour 2,1 milliards d'euros, a été financée outre les fonds propres apportés par sa maison mère résultant d’un prêt de 249 millions d’euros consenti par son associé unique, au moyen de deux prêts de 1,6 milliard d'euros consentis par Lehman Brothers Bannkhaus AG, garantis par une hypothèque sur l’ensemble immobilier, par une cession des créances professionnelles à titre de garantie portant sur les loyers et charges au titre des baux existants ou futurs consentis par la SAS HOLD, et par le nantissement des actions de la SAS HOLD détenues par Dame Luxembourg, avec un pacte commissoire.
En outre, les prêts étant à taux variable, la SAS HOLD a conclu deux contrats de couverture du risque de leur variation à la hausse, avec Lehman Brothers international (UK) en qualité de contrepartie, elle-même garantie par la société Lehman Brothers Inc. (USA).
En août et octobre 2007, la créance résultant des prêts a été cédée avec l’ensemble des sûretés attachées, au fonds commun de titrisation Windermere XII (appelé le FCT), régi par le droit français et représenté par son gestionnaire, la SA Eurotitrisation. À la suite de cette opération, l’emprunteur est donc devenu débiteur du FCT. La cession de créances des prêts était elle-même financée par une émission d’obligations en 12 tranches.
Les conséquences de la faillite des sociétés Lehman Brothers international et Inc.
À la suite des procédures collectives ouvertes en septembre 2008, au Royaume-Uni et aux États-Unis, des sociétés Lehman Brothers international et Inc., la SA Eurotitrisation a demandé à la SAS HOLD une nouvelle contrepartie, les contrats de couverture n’étant plus conformes aux critères de notation, ce qui constituait un cas de défaut au sens des contrats de crédit. La SAS HOLD ne s’est pas exécuté.
II. La procédure en première instance
L’ouverture des procédures de sauvegarde
Devant le risque de mise en jeu de la clause de déchéance du terme des prêts sanctionnant un cas de défaut de l’emprunteur, la SAS HOLD et Dame Luxembourg ont chacune demandé, le 28 octobre 2008, l’ouverture d'une procédure de sauvegarde devant le Tribunal de commerce de Paris, la SAS arguant du coût prohibitif de nouveaux contrats de couverture et au demeurant de l’impossibilité d’y souscrire en raison des conditions de marché, et sa maison mère invoquant le risque induit pour elle par la défaillance des contractants de sa filiale au regard de sa propre obligation de garantie.
La situation des deux sociétés présentait certaines particularités puisque HOLD avait pour seule activité la gestion d’un ensemble immobilier, sans aucun salarié, et sa maison mère était une holding.
Le Tribunal de commerce a fait droit à leur demande et ouvert, le 3 novembre 2008, deux procédures de sauvegarde, qui ont abouti à l’établissement de plans de sauvegarde, arrêtés par jugement du 9 septembre 2009. Pour justifier de l’ouverture de la sauvegarde vis-à-vis de la maison mère, société de droit luxembourgeois, le Tribunal a considéré que le centre des intérêts principaux se situait en France, en se référant à un « faisceau d’indices concordants et vérifiables par les tiers » (centre opérationnel à Paris, le seul actif réel étant la détention de 100 % des actions d’une société française, la réalisation de deux seuls actes juridiques à savoir la constitution de la SAS et celle du gage CIF, tous deux négociés en France, soumis au droit français...).
Une fois prononcée, la sauvegarde du débiteur interdisait aux créanciers de prononcer l’exigibilité de leurs créances sur le fondement de l’ouverture de la procédure et celle de la maison mère empêche la réalisation des garanties, y compris la mise en œuvre du pacte commissoire lié au nantissement des actions de la SAS, rendue impossible par l’ouverture d’une procédure collective (art. L. 622-7 du Code de commerce).
Entre-temps, la SA Eurotitrisation, représentant le FCT, a formé une tierce opposition à l’encontre des jugements d’ouverture de la procédure, soutenant qu’il ne s’agissait pas pour HOLD d’une impossibilité de trouver une nouvelle contrepartie, mais juste d’une question de coût et mettant en avant, pour la maison mère, la crainte d’une mise en jeu du pacte commissoire. La tierce opposition a été déclarée recevable mais rejetée au fond par jugement du 7 octobre 2009.
Un contentieux parallèle portant sur la cession des créances de loyers
La SA Eurotitrisation ayant notifié aux locataires de cesser tout paiement entre les mains de la SAS HOLD et de verser les sommes dues au titre des loyers sur un compte ad hoc ouvert au nom du FCT, le juge des référés a ordonné le paiement des loyers entre les mains de l’administrateur judiciaire en qualité de séquestre avec faculté de prélever sur les sommes séquestrées celles nécessaires au bon fonctionnement de l’immeuble.
L’ordonnance a été reformée par le Tribunal de commerce de Paris, par jugement du 19 octobre 2009, qui a ordonné la mainlevée du séquestre et le versement des loyers à la SA Eurotitrisation, celle-ci s’étant engagée à reverser les sommes nécessaires aux dépenses d’entretien des immeubles, au motif que « la cession des créances a transféré au cessionnaire la propriété des créances cédées à la date apposée sur le bordereau, peu important que ces créances soient des contrats à exécution successive ; [que] ces créances étant sorties du patrimoine du cédant, les droits du cessionnaire ne sont pas affectés par l’ouverture de la procédure de sauvegarde du cédant ».
III. La procédure devant la cour d’appel
Recevabilité des tierces oppositions exercées par la société Eurotitrisation contre les jugements d’ouverture des procédures de sauvegarde
La société Eurotitrisation a fait valoir devant la cour d’appel qu’en sollicitant l’ouverture de telles procédures, les sociétés HOLD et Dame Luxembourg avaient cherché, pour la première, à contraindre le FCT à négocier les contrats de prêts qu’elle disait n’être plus en mesure de respecter, et pour la seconde, à faire échec à la mise en œuvre du pacte commissoire permettant au créancier d’appréhender les titres sociaux de la société HOLD.
Par un arrêt du 25 février 2010, la cour d'appel de Paris a confirmé la recevabilité des tierces oppositions considérant que la société Eurotitrisation, agissant au nom du FCT, a un intérêt né, actuel, direct et distinct de celui de la globalité des créanciers.
Rétractation des procédures de sauvegarde
Pour contester les conditions de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, la SA Eurotitrisation a fait valoir devant la cour d’appel que les sociétés n’étaient pas en mesure de justifier, en application de l’
Par un
La cour d’appel s’est fondée sur la force obligatoire des contrats, pour justifier cette rétractation. Elle a relevé pour ce qui concerne la SAS HOLD, que celle-ci « n’a pas prétendu éprouver des difficultés à poursuivre son activité de bailleresse de bureaux, mais seulement fait état de circonstances imprévues lui rendant plus onéreuses l’exécution de son obligation contractuelle de couverture du risque de variation des taux d’intérêt ». La difficulté alléguée ne concernant donc que le renchérissement du contrat de couverture, celle-ci ne l’autorisait « ni à modifier unilatéralement les contrats, ni d’avantage, en l’absence de réelles difficultés affectant son activité, de solliciter l’ouverture d’une procédure de sauvegarde à seule fin de faire échec à l’impossibilité juridique dans laquelle elle se trouve d’imposer unilatéralement une telle modification au prêteur ».
Pour la cour d’appel, Dame Luxembourg « n’a pas prétendu éprouver des difficultés à poursuivre son activité de gestionnaire de son portefeuille» ; la conséquence pour cette dernière de la défaillance de la SAS étant la perte de son investissement, en exécution du pacte commissoire portant sur les actions nanties de sa filiale, sans aucune autre dette après son exécution, « il ne lui appartient pas de solliciter l’ouverture d’une procédure de sauvegarde à seule fin de faire échec à l’exécution du pacte commissoire ». Il est à noter que la cour d’appel n’est pas revenue sur les critères d’ouverture de la procédure vis-à-vis de la maison mère de droit luxembourgeois.
Du fait de l’invalidation des procédures de sauvegarde, la cour d’appel a rejeté comme étant sans objet la demande de nullité formée par les sociétés en cause du jugement du 19 octobre 2009 concernant l'opposabilité de la cession Dailly sur les loyers.
Sur l’efficacité de la cession Dailly, certains auteurs ont estimé que la décision de la cour d’appel de Paris a confirmé le jugement qui lui-même affirmait l'efficacité de la cession Dailly des créances futures même après l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'encontre du cédant emprunteur, et ainsi validé les droits du cessionnaire. En réalité, la sauvegarde étant annulée, la question de l'opposabilité de la procédure collective à la cession Dailly, ne se posait plus.
Par ailleurs la cour d’appel a, par un
Séquestre des loyers
La cour d’appel, par un troisième
IV. La procédure devant la Cour de cassation
HOLD et Dame Luxembourg s'étant pourvus en cassation contre les trois arrêts d’appel, la chambre commerciale a joint les pourvois et statué par un arrêt unique du 8 mars 2011, en confirmant la recevabilité de la tierce opposition formée par Eurotitrisation quant à l’ouverture des procédures de sauvegarde, mais en cassant partiellement l'arrêt d'appel sur le volet de la sauvegarde. La cassation entraîne par voie de conséquence, celle des
Sur la recevabilité de la tierce opposition d’un créancier
Une décision statuant sur l'ouverture d’une procédure de sauvegarde est susceptible de tierce opposition (article L. 661-2 du Code de commerce) à condition, si elle est initiée par un créancier, que celui-ci démontre qu’elle a été rendue en fraude de ses droits ou qu’il invoque des moyens qui lui sont propres (article 583 al 2 du Code de procédure civile).
Dans son pourvoi, la société HOLD a contesté la recevabilité des tierces oppositions, soutenant que les conditions posées par l’article 583 al 2 du CPC et notamment le caractère propre du moyen soulevé par le créancier, n’étaient pas démontrées.
Eurotitrisation a soutenu pour sa part que « la sauvegarde avait pour but exclusif de permettre aux sociétés d’échapper au moins temporairement à leurs obligations contractuelles envers le FCT, ou de le contraindre à renégocier leur aménagement », ce qui constituait un moyen qui lui était propre.
La Cour de cassation, en rejetant ce premier moyen, a validé la tierce opposition qui remplit donc les conditions de l’article 583 al 2 du CPC. Elle a ainsi confirmé que l’allégation d’Eurotitrisation représentant le FCT constituait bien un moyen propre à ce créancier, au demeurant seul atteint pas la procédure de sauvegarde. La Cour de cassation marque ainsi sa volonté de ne pas restreindre dans la situation particulière présentée par cette affaire, l’utilisation de cette voie de droit par le créancier.
Sur les conditions d’ouverture de la sauvegarde
La discussion s’est concentrée sur les critères d’ouverture de la procédure de sauvegarde au regard de l’article L. 620-1 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à l
L’appréciation de l’ampleur des difficultés justifiant de l’ouverture de la sauvegarde
Dans son premier moyen de cassation, la Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel pour méconnaissance de l’objet du litige quant à l’appréciation de l’ampleur des difficultés invoquées par la société HOLD. Alors que la société soutenait « qu’il [lui] était impossible de trouver une nouvelle contrepartie et que le prix d’un tel produit financier, de l’ordre de 60 à 70 millions d’euros, était non seulement insurmontable, mais purement théorique en l’absence de tout marché à ce moment », la cour d’appel ne s’est référée qu’à « des circonstances imprévues lui rendant plus onéreuses l’exécution de son obligation de couverture ». Pour la Cour de cassation, la cour d’appel ne pouvait s’en tenir à une appréciation générale sur la difficulté consécutive au renchérissement de couverture, sans prendre en compte et répondre, sans doute au prix d’une analyse financière, aux conclusions de la société tenant à une impossibilité à trouver une contrepartie et à un prix non seulement insurmontable mais aussi théorique, compte tenu de la situation de marché de l’époque.
Dans son second moyen de cassation, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel pour violation des textes quant au risque de survenance de la cessation des paiements soulevé par Dame Luxembourg : alors que la maison mère soutenait « qu’elle serait privée de son seul actif par la défaillance de sa filiale, tandis qu’elle se trouverait exposée au risque de devoir rembourser le prêt figurant à son bilan, de 249 000 000 euros consenti par ses propres actionnaires, ce qui était de nature à la conduire à la cessation des paiements », la cour d’appel n’a retenu comme « seule conséquence de la défaillance de HOLD, que la perte de son investissement, en exécution de son pacte commissoire ». Là encore, pour la Cour de cassation, il n’a pas été pris en compte et répondu à l’argumentation de la maison mère sur le risque soulevé par elle de devoir rembourser le prêt de ses associés, conséquence contractuelle de la mise en jeu du pacte commissoire.
Si les coûts avancés (coût de l’obligation de couverture pour HOLD, risque potentiel de devoir rembourser le prêt d’associé pour Dame Luxembourg) sont « de nature à conduire à cessation des paiements », ils justifient alors l’ouverture d’une sauvegarde.
L’appréciation de la nature des difficultés ayant conduit à l’ouverture de la sauvegarde
La Cour de cassation affirme, au vu de l’article L. 620-1 alinéa 1er du Code de commerce, que « si la procédure de sauvegarde est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin notamment de permettre la poursuite de l’activité économique, il ne résulte pas de ce texte que l’ouverture de la procédure soit elle-même subordonnée à l’existence d’une difficulté affectant cette activité ».
En conséquence de quoi, elle sanctionne la cour d’appel qui, en rétractant les jugements au motif que les sociétés n’invoquent pas l’existence de difficultés pouvant affecter l’activité de bailleresse pour ce qui concerne HOLD et la poursuite de l’activité de gestion de son portefeuille de titres pour Dame Luxembourg, a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas.
Pour la Cour de cassation, le législateur n’a pas entendu restreindre les difficultés pouvant conduire à l’ouverture de la sauvegarde, à celles pouvant affecter l’activité de l’entreprise. D’autres types de difficultés, et notamment des difficultés d’ordre financier, peuvent justifier l’ouverture de la sauvegarde, dès lors qu’elles sont insurmontables, alors même que la société poursuivrait ses activités.
La Cour de cassation rappelle en outre que « hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur, au motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie, par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements ».
En application de ce principe, elle sanctionne la cour d’appel qui, en rétractant les jugements au motif que les sociétés ont cherché respectivement pour HOLD « à porter atteinte à la force obligatoire de la clause des contrats de prêt lui imposant une obligation de couverture répondant à certains critères de notation » et pour Dame Luxembourg « à échapper à l’exécution du pacte commissoire », a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas.
La Cour s’en tient à une interprétation stricte de l’article L. 620-1 alinéa 1er du Code de commerce, qui doit conduire le juge à s’interroger sur la réalité des difficultés de l’entreprise justifiant l’ouverture de la sauvegarde, et à s’en tenir à ces constatations, exception faite du cas de fraude aux droits du créancier. Mais pour la Cour de cassation, « l’atteinte à la force obligatoire des contrats" ou la volonté d’"échapper à l’exécution du pacte commissoire » ne vont pas constituer en eux-mêmes des cas de fraude sanctionnés par le texte ; l’atteinte à la force obligatoire des contrats est inhérente à l’ouverture même de la sauvegarde. Et la fraude, qui n’a pas été soulevée ni démontrée en l’espèce, semble devoir être écartée d’office, tant les difficultés rencontrées par les sociétés ont été générées par des éléments extérieurs à elle.
Enfin, la Cour de cassation affirme que dès lors que les difficultés insurmontables sont établies, l’ouverture de la sauvegarde ne peut être refusée à la société débitrice au motif que ses associés ne seraient pas fondés à éviter, par ce moyen, d’en perdre le contrôle. Par un dernier moyen de cassation, elle censure la cour d’appel pour violation de l’article L. 620-1 al 1er, pour avoir rétracté les jugements au motif que l’activité de location immobilière de HOLD pourrait se poursuivre quelle que soit la composition de son actionnariat.
Ainsi, il importe peu que la procédure ouverte au bénéfice du débiteur, revienne à travers la société, à protéger ses actionnaires. Cette finalité, tout comme l’objectif poursuivi par le débiteur, ne doit être pas être prise en considération dans la décision d’ouverture de la sauvegarde dès lors que les conditions intrinsèques de l’article L. 620-1 du Code de commerce sont remplies.
Il est à noter que la modification de la rédaction de l’article L. 620-1 du Code de commerce par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 qui assouplit les conditions d’accès de la sauvegarde, en n’exigeant plus que les difficultés que le débiteur n'est pas en mesure de surmonter, soient « susceptibles de le conduire à la cessation de paiement », n’a toutefois pas d’incidence sur la solution dégagée par la Cour de cassation, du fait de sa définition large de la notion de difficultés.
V. Les suites de la procédure
La cour d’appel de Versailles va être amenée à statuer à nouveau sur l’ouverture des procédures de sauvegarde vis-à-vis des sociétés HOLD et Dame Luxembourg, dont le prononcé paraît acquis. La question se posera de déterminer si elle est compétente pour se prononcer sur le contenu des plans de sauvegarde, soulevé par le ministère public en appel, et si cela est à nouveau soulevé par la société HOLD, sur la portée de la cession des créances dans le cadre de la
