À l’occasion d’un
Cette clarification était très attendue, car la possibilité de confier à une fiducie le rôle d’entité centralisatrice renforce de façon appréciable, dans certains cas, la sécurité de dispositifs de centralisation en
Rappelons pour mémoire que la fiducie est un dispositif contractuel chargé de recevoir d’un ou plusieurs constituants la propriété de biens, droits ou sûretés qui sont administrés par le fiduciaire dans l’intérêt de bénéficiaires et sanctuarisés dans un patrimoine d’affectation (différent du patrimoine propre du fiduciaire), qui échappe aux créanciers du constituant comme ceux du fiduciaire, notamment au cas de procédure collective de ces derniers.
La fiducie : un système avantageux
L’entité centralisatrice est habituellement la société holding du groupe ou une filiale dédiée à la fonction financement qui fait remonter, par voie de virements ou de nivellement, les excédents de trésorerie des sociétés centralisées dont les positions sont créditrices, et octroie des avances aux sociétés centralisées dont les positions sont débitrices. Les flux s’opèrent via les comptes des sociétés ouverts dans les livres d’une banque de centralisation. Celle-ci peut assurer le besoin net de trésorerie éventuel au moyen d’une facilité d’ajustement.
Dans la structuration considérée, le fait de confier la centralisation des flux de trésorerie intragroupe à une fiducie plutôt qu’à une société du groupe offre trois avantages :
- tout d’abord, elle permet de sécuriser plus efficacement les créances des sociétés participantes qui confient leurs excédents au fiduciaire puisque celui-ci détient la trésorerie excédentaire nette dans un patrimoine d’affectation protégé contre toute revendication des tiers ;
- de plus, le mécanisme apporte une sécurité supplémentaire dans l’hypothèse, certes improbable mais non dénuée de précédent depuis le début crise financière de 2008, de la défaillance de la banque dépositaire de la trésorerie excédentaire. Si elle est fiduciaire, les fonds qu’elle a en dépôt ne peuvent alors être confondus avec son patrimoine propre et peuvent être revendiqués par les sociétés centralisées, ce qui est plus favorable que la mise en œuvre éventuelle du mécanisme de garantie de dépôts ;
- enfin, le fiduciaire veille à la bonne utilisation des fonds reçus dans l’intérêt exclusif des sociétés centralisées. Cela évite tout risque de soutien de sociétés centralisées en difficulté qui ferait peser un risque de liquidité sur l’ensemble des sociétés appartenant au périmètre de centralisation, voire d’utilisation des fonds par la société centralisatrice dans son propre intérêt (financement d’opérations de croissance externe, remboursement de dette d’acquisition, etc.).
Dérogation au monopole bancaire ?
La participation d’une société à une centralisation de trésorerie constitue, on le sait, une opération de crédit, car elle s’analyse en pratique comme la mise à disposition de prêts et avances par les sociétés excédentaires à l’entité centralisatrice, et par cette dernière aux sociétés déficitaires en trésorerie.
Ces opérations bénéficient d’une dérogation au monopole bancaire, à la condition d’être effectuées entre sociétés soumises à contrôle commun, c'est-à-dire majoritairement détenues directement ou indirectement par une même entité ou, à tout le moins, par un actionnaire disposant de droits de vote suffisants pour exercer un pouvoir de contrôle effectif (article L. 511-7, 3° du Code monétaire et financier).
Dans le cas de la centralisation fiduciaire, l’ACP précise dans son avis que les avances, même si elles sont consenties uniquement au moyen des excédents reçus par les coconstituants, n’en restent pas moins des opérations de crédit au sens de l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier. Les dispositions relatives à la fiducie doivent dès lors être conciliées avec la législation relative aux opérations de banque.
Par conséquent, la réalisation de telles opérations à titre habituel est réservée aux établissements de crédit et autres établissements habilités à consentir des crédits (sociétés d’assurance, Caisse des Dépôts, Banque de France).
Le fiduciaire ne pourra donc être une société de gestion de portefeuille, sauf si celle-ci est contrôlée par le groupe centralisé, ce qui ne sera généralement pas le cas.
Les banques, reines des fiduciaires
Ce faisant, l’ACP confirme la possibilité de recourir à une fiducie pour accomplir des opérations de centralisation de trésorerie au regard de la législation bancaire, dès lors que le fiduciaire est habilité à effectuer des opérations de banque.
Deux arguments avaient été parfois avancés pour soutenir que la fiducie ne pourrait pas accomplir d’opérations de banque :
- tout d’abord, le texte de l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier vise les opérations de crédit effectuées par toute personne ; or la fiducie n’est pas à proprement parler une personne ;
- ensuite, le fait que la fiducie soit un patrimoine d’affection justifierait que les réglementations prudentielles relatives au capital réglementaire et aux ratios de risques sous-tendant l’habilitation des établissements de crédit aux opérations de banque s’apprécient au regard du seul actif fiduciaire, ce qui ne fonctionne pas dès lors que la fiducie n’a pas de capital.
Sous réserve de confirmation éventuelle par le régulateur bancaire au vu des caractéristiques d’opérations nouvelles ou d’un texte de principe, cet avis ouvre la porte à l’utilisation de la fiducie dans toutes sortes d’opérations de banque, qu’il s’agisse de crédits, de la réception de dépôts du public ou de la gestion de moyens de paiement. Ainsi, la fiducie bancaire peut-elle devenir le support de fonctions d’agent des paiements, de défaisance de créances non échues ou de refinancement.
Ceci est essentiel pour l’appropriation de la fiducie par les banques, qui sont promues reines des fiduciaires.
