Il nous a paru utile de revenir sur les conditions dans lesquelles les banques – voire leurs préposés – peuvent chercher à se disculper des agissements criminels ou délictuels de leurs clients. L’actualité récente mérite de s’y intéresser :
- la loi 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude ouvre la voie à davantage de procédures pénales en matière de fraude fiscale et marque une plus grande sévérité à l’encontre de ceux qui, par leurs actions ou omissions, favorisent le blanchiment d’argent provenant d’une violation d’une règle douanière, ce qui peut inquiéter les banques à l’aune du Brexit ;
- une décision de sanction rendue le 21 décembre 2018 par la Commission des sanctions de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a confirmé que les poursuites disciplinaires ne sont pas exclusives de poursuites pénales associées aux mêmes faits ;
- les récentes lignes directrices pour les établissements financiers, actualisées en octobre et décembre
2018 ;[1] - les récentes poursuites pénales engagées contre des établissements assujettis à la lutte contre le blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme (« LCB-FT »), qu’ils soient d’ailleurs établis ou non en
France ;[2] - la très récente décision de la Commission européenne d’étendre sa liste des pays tiers à haut risque présentant des carences stratégiques ;
- et une importante décision du tribunal correctionnel de Paris rendue le 20 février 2019 impliquant une grande banque étrangère.
Dans ce contexte, nous rappelons les conditions de mise en jeu de la responsabilité pénale des banques, avant d’évoquer les conditions d’exonération de leur responsabilité pénale, notamment eu égard à leur capacité à prélever des commissions et frais sur leurs clients soupçonnés. Nous n’évoquons pas dans le cadre de cette étude les conséquences contractuelles, délictuelles ou disciplinaires associées à l’émission d’une DS, fût-elle tardive ou incomplète.
Conditions de mise en jeu de la responsabilité pénale
La jurisprudence révèle des situations où les établissements assujettis LCB-FT sont pénalement poursuivis pour des faits de blanchiment associés aux opérations de leurs clients, nonobstant le fait qu’ils ont émis des DS concernant ces derniers. Très classiquement, la mise en cause pénale pour blanchiment est subordonnée à la réunion des éléments constitutifs du blanchiment, à savoir ses éléments matériel et intentionnel.
S’agissant de l’élément matériel
Parce que le délit de blanchiment implique d’apporter « son concours », la jurisprudence vise plutôt une action qu’une abstention, sauf lorsque cette dernière est délibérée. Si cette composante de l’infraction de blanchiment fait penser à l’« aide et l’assistance » de la complicité, la jurisprudence a semblé parfois privilégier des poursuites contre des établissements en tant que coauteurs, dès lors qu’ils ne sont pas de simples spectateurs. Quoi qu’il en soit, c’est sur le fondement d’une obligation professionnelle d’opposition à une infraction que la jurisprudence a pu retenir la responsabilité pénale, lorsque le manquement à l’obligation était incontestable.
S’agissant de l’élément intentionnel
L’exigence découle des principes fondamentaux du droit pénal. Appliquée à la banque, elle peut s’entendre de la volonté d’apporter son concours à une opération financière portant sur le produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit (par exemple le manquement délibéré aux obligations douanières). Elle peut aussi concerner une situation où la banque omet d’émettre une DS en présence d’éléments éminemment troublants pour un professionnel averti, par exemple sur le blanchiment de la fraude fiscale associée à un compte à l’étranger non
L’élément intentionnel attaché aux incriminations générales ou spéciales du blanchiment peut aussi être tiré de la négligence fautive, à savoir le manquement délibéré aux obligations professionnelles, par exemple si la banque devait délibérément omettre d’appliquer une préconisation essentielle et pourtant très clairement affirmée par les autorités de contrôle dans des lignes directrices…
Conditions d’exonération de la responsabilité pénale
La loi prévoit historiquement deux causes d’exonération pénale, au bénéfice respectivement :
- du déclarant : il est exonéré des poursuites pénales fondées sur la dénonciation calomnieuse et le non-respect de l’obligation relative au secret professionnel, à moins qu’il se soit concerté avec le propriétaire des sommes ou l’auteur des opérations ;
- de la personne assujettie elle-même : elle peut revendiquer à être dégagée de toute responsabilité pénale en matière de blanchiment fondée non seulement sur le délit général de blanchiment mais aussi sur les blanchiments spéciaux associés au trafic de stupéfiants, au recel, au financement du terrorisme et aux infractions douanières. S’agissant des conditions d’exonération pénale de la personne assujettie, plus importante, elles dépendent de conditions de forme et de fond.
S’agissant des conditions de forme
Depuis l’entrée en vigueur des dispositions
S’agissant des conditions de fond
La banque souhaitant revendiquer l’exonération de sa responsabilité pénale en présence d’une DS concernant le client à l’origine des poursuites, devra non seulement revendiquer l’absence de concertation avec le client concerné par la DS mais également s’assurer d’effectuer la DS avant l’exécution de l’opération (déclaration a priori). À travers l’exigence d’une DS a priori, plutôt qu’une DS ex post, le législateur a souhaité mettre TRACFIN en mesure d’exercer son droit d’opposition à la conclusion de l’opération. Lorsque TRACFIN exerce cette prérogative, l’abstention de la banque portera non seulement sur les actes matériels de l’opération financière (ex : formalisation contractuelle), mais aussi sur les flux financiers y associés (ex : prélèvement de frais ou commissions).
La banque peut toutefois justifier ne pas avoir émis de DS avant la réalisation de l’opération et avoir pour autant prélevé des frais/commissions lorsqu’il a été impossible de surseoir à l’exécution de l’opération financière ou que son report aurait pu faire obstacle à des investigations portant sur une opération suspectée de blanchiment des capitaux ou le soupçon est apparu postérieurement à la réalisation de l’opération à l’origine de la DS. Les poursuites pénales révèlent parfois que les autorités judiciaires attachent peu d’importance à la collaboration desdits établissements aux poursuites pénales de leurs clients soupçonnés.
Dans la rare jurisprudence disponible en la matière, les juges semblent jauger la « bonne foi » du déclarant, ce compris au travers du retard significatif dans la transmission d’une DS. Or, on le sait, la récente jurisprudence de la Commission des sanctions de l’ACPR a plusieurs fois fait état de manquements associés au retard pris par la transmission des DS à TRACFIN.
Lorsque la banque est légitime à déclarer ses soupçons après réalisation de l’opération (par exemple un transfert de flux financiers associés à une opération douanière vers le Royaume-Uni post Brexit), elle peut légitimement appliquer ses frais et commissions puisqu’elle n’est pas tenue à l’obligation d’abstention.
À l’inverse, lorsqu’elle n’est pas légitime à déclarer ses soupçons après réalisation de l’opération, l’application des frais et commissions pourrait poser problème, la banque pouvant alors être poursuivie pour blanchiment ou recel.
La banque doit ainsi aujourd’hui faire très attention en décidant d’appliquer les frais et commissions associés aux opérations réalisées pour le compte de ses clients placés en vigilance renforcée ou ayant déjà fait l’objet de DS. Le fait pour une banque de renoncer a posteriori à des revenus issus du blanchiment, en les reversant à des œuvres sociales, ne devrait pas avoir pour conséquence de diminuer sa responsabilité pénale.
