Les acteurs du secteur bancaire et financier face à la réforme des sûretés

La réforme actuelle du droit des sûretés vient parachever un dispositif de modernisation de notre droit, initié en 2006. Dans le cadre de l’article 60 de la Loi PACTE [1] , le Gouvernement a été habilité à réformer le droit des sûretés en vue de le rendre plus efficace et attractif tout en préservant l’équilibre toujours difficile à trouver entre, d’une part, les intérêts des créanciers et, d’autre part, ceux des débiteurs.

C’est dans ce contexte que la Chancellerie a souhaité entamer une démarche de co-construction avec l’ensemble des acteurs concernés, s’appuyant sur la proposition de texte de l’Association Henri Capitant. La profession bancaire, regroupée au sein de la Fédération bancaire française (FBF), s’est fortement mobilisée et a entamé un dialogue constructif avec le ministère de la Justice. À la fin de ce processus itératif, une consultation publique a été lancée en décembre 2020 avec une clôture des débats fin janvier 2021, pour une réforme à paraître courant mai 2021.

Que retenir, pour les acteurs du secteur bancaire et financier, de cette réforme ? Répond-elle aux attentes du monde économique ? Comment les établissements de crédit vont-ils devoir s’organiser pour faire face concrètement à son entrée en vigueur dans quelques semaines ?

Autant de questions auxquelles nous nous efforcerons de répondre en mettant en exergue les avancées réelles issues de cette réforme, puis en débattant des points de vigilance ou des difficultés induits par certains articles de la réforme. Enfin, nous envisagerons l’ensemble des actions à déployer par les établissements de crédit dans un délai contraint afin d’être en capacité de se conformer à cette nouvelle réglementation.

Une réelle simplification…

Un constat irréfutable : la réforme des sûretés de 2021 sera une avancée vers une simplification bienvenue de notre droit, sa nécessaire modernisation ainsi qu’une prise en compte de la pratique.

L’un des objectifs de cette réforme était de veiller à l’attractivité du droit français dans un environnement de plus en plus mondialisé. Pour ce faire, a été engagé un travail de simplification des textes. Nous en fournirons quelques exemples concrets sans prétendre à l’exhaustivité au regard de la densité de cette réforme.

Tout d’abord, la Direction des affaires civiles et du sceau (DACS) a constaté un éparpillement des textes relatifs au cautionnement au sein de différents codes [2] ne permettant pas d’avoir une vision unique et exhaustive de cette sûreté. À l’issue de cette réforme, l’ensemble des règles applicables au cautionnement sera désormais disponible au sein du seul Code civil.

Par ailleurs, notre vieille « coutume » visant à faire reproduire à toute caution personne physique des lignes entières d’écriture, dénommée « mention manuscrite » [3] , pure formalité de recopiage de textes, prendra désormais fin. Une mention restera néanmoins nécessaire afin que la caution prenne pleinement conscience de l’engagement qu’elle souscrit, mais chaque créancier sera libre d’en déterminer son contenu. Il est à souhaiter que cela mette fin à un contentieux d’opportunité qui s’était développé depuis de nombreuses années à ce sujet.

Une modernisation visible…

Au-delà de ce souhait de simplification, une volonté marquée de modernisation de notre droit se fait jour au travers de cette réforme.

L’un des sujets de modernisation le plus visible est la possibilité désormais offerte de constituer des sûretés par voie électronique [4] . Dans un monde de plus en plus digitalisé, la plupart des transactions se réalisent de façon totalement dématérialisée. Les banques permettent ainsi à leurs clients, depuis de nombreuses années, de réaliser la plupart de leurs transactions à distance. Cependant, certaines opérations ne pouvaient être finalisées via des canaux entièrement digitalisés lorsqu’une sûreté consentie par une personne physique [5] était requise. Ceci constituait indéniablement un frein important à la dématérialisation de l’ensemble des prestations bancaires et la profession a, de longue date, plaidé en faveur du retrait de cette disposition. C’est désormais chose faite, l’offre bancaire à distance va pouvoir être enrichie !

La suppression de sûretés devenues obsolètes qui rendaient notre droit peu lisible pour des praticiens étrangers marquera clairement cette volonté de dynamiser notre législation. Les praticiens ont été sollicités afin de signaler les sûretés qui n’étaient plus ou très peu utilisées. Cette consultation a entraîné la disparition du warrant hôtelier, du gage commercial, du gage des stocks et du nantissement de matériel et outillage au profit de l’application du régime de droit commun.

…et autres avancées majeures

Après la simplification et la modernisation de notre droit, le Ministère s’est attaché à le rapprocher, autant que possible, des pratiques développées par les acteurs économiques pour en faire un véritable instrument faisant partie intégrante du quotidien du monde des affaires.

Dans cette perspective, la reconnaissance de nantissements de rang successifs est un souhait exprimé de longue date par la profession bancaire. Cette pratique permet qu’un même actif puisse être utilisé successivement en garantie de plusieurs obligations. Codifier cette pratique la légitimera, lui donnera un cadre précis et opposable à tous et apportera une sécurité juridique souhaitée.

Une autre avancée majeure issue de la pratique est la consécration législative d’une sûreté existante depuis de nombreuses décennies, le gage-espèce [6] désormais codifié sous le terme « cession de somme d’argent à titre de garantie [7] ». Les établissements de crédit utilisent, de façon régulière, cette sûreté dont la constitution est très aisée et dont l’efficacité est avérée. Jusqu’à ce jour, seule la jurisprudence avait consacré cette pratique. Cette sûreté propriété sera désormais codifiée et les professionnels du crédit ne peuvent que s’en féliciter. Le texte nécessiterait encore quelques ajustements, proposés à la Chancellerie, portant sur l’exigence d’un écrit au seul titre de la preuve ou encore la suppression de la rémunération de cette somme par le créancier qui se heurte de façon brutale à la question du droit de la propriété. Toutefois, espérons que la Chancellerie sera vigilante et saura rendre cette sûreté, née de la pratique et répondant à un besoin certain, aussi efficace que lorsqu’elle ne faisait l’objet d’aucune codification montrant ainsi la réelle volonté des pouvoirs publics d’aller de l’avant et de rester en contact avec la réalité du terrain.

Des points de vigilance : un renforcement extensif de la protection des personnes physiques…

Force est donc de constater que le gouvernement dans le cadre de son habilitation s’est efforcé de moderniser, simplifier et rendre accessible le droit des sûretés.

Malheureusement et comme souvent lors d’un travail d’une telle envergure, certaines difficultés n’ont pas encore, à ce stade, été résolues mais il faut croire en la capacité de la Chancellerie à prendre en compte, dans cette dernière ligne droite, des sujets qui permettraient avec certitude de donner pleinement ses lettres de noblesse à cette réforme.

Parmi les thématiques qui posent encore difficulté, il est à noter une volonté marquée de protéger de façon appuyée les personnes physiques.

Dans cette optique, le projet porte nombre de mesures visant à renforcer les droits des cautions personnes physiques en mettant notamment à la charge des créanciers un devoir de mise en garde [8] dont les contours restent, à ce stade du projet de texte, très flous. Cette nouvelle obligation à la charge du créancier vient s’ajouter à des obligations déjà existantes portant sur l’information annuelle [9] du montant des engagements garantis ou l’information en cas de premier incident de paiement [10] . De surcroît, ces obligations auraient vocation à s’appliquer à l’ensemble des personnes physiques, y compris elles agissant à des fins professionnelles. Si ces renforcements peuvent sembler louables de prime abord, cela revient tout de même à offrir un niveau d’information identique entre une personne physique non avertie, un professionnel ou un dirigeant d’entreprise. Il nous semble donc qu’il aurait été souhaitable de mieux différencier chacune des catégories de garant et d’y appliquer un régime proportionné à sa réelle connaissance des enjeux induits par la constitution d’une sûreté ce qu’au demeurant la jurisprudence avait fait, en réservant la protection aux personnes physiques non averties. Nous espérons donc que la Chancellerie, tout en conservant son principe de protection des plus faibles, aura une approche différenciée et proportionnée.

Dans le même ordre d’idée, l’avant-projet prône l’application de plusieurs règles protectrices du cautionnement évoquées succinctement ci-dessus aux personnes physiques offrant l’un de leurs biens en garantie de la dette d’autrui. Cette protection, dans le cadre d’un cautionnement, sûreté qui engage l’ensemble du patrimoine du constituant nous paraissait déjà excessive dès lors qu’elle s’appliquait à l’ensemble des personnes physiques sans distinction ; voir resurgir cette protection alors même que seul un bien est affecté en sûreté paraît dès lors totalement disproportionné. En effet, dans ces cas d’espèce, le risque ne porte que sur l’actif remis en garantie et non l’ensemble du patrimoine, justifiant ainsi un traitement différencié du cautionnement.

Il est à craindre que ce souci légitime de protection des personnes physiques s’il est poussé trop avant risque de déplacer l’équilibre actuel entre les différentes sûretés et que, partant, ce type de garanties soit désormais délaissé au détriment notamment des sûretés propriétés. Il nous semble donc fondamental qu’un juste équilibre soit trouvé entre le besoin de protection des garants personnes physiques et les intérêts bien compris des créanciers.

S’agissant du nantissement de compte de titres financiers, la question des titres financiers détenus en blockchain ne semble pas avoir été envisagée par la DACS. Il a été fait valoir l’absolue nécessité de prévoir la mise en sûreté de titres financiers détenus dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé. Gageons que tel sera bien le cas.

Des aménagements du texte à envisager

Pour poursuivre notre illustration, d’autres points mériteraient un regard nouveau. Le premier sur lequel nous nous permettons d’attirer l’attention concerne la nécessité de préserver l’attractivité du nantissement de compte bancaire. En effet, la suppression de l’alinéa 2 de l’article 2360 du Code civil qui permettait de cristalliser l’assiette de cette garantie en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’égard du constituant, génère une perte d’efficacité certaine de la sûreté. Dans ces conditions et en l’état du projet d’ordonnance, l’intérêt de cette sûreté pour le créancier serait réduit à néant.

Enfin, un autre point majeur qui nécessiterait un aménagement des textes porte sur l’article 2374-4 du Code civil relatif à la cession de somme d’argent à titre de garantie qui impose au créancier de verser au constituant une rémunération au titre de la somme remise à titre de propriété. Le droit de propriété dont jouit le créancier dans le cadre du transfert de propriété de cette créance s’oppose à ce qu’il puisse lui être imposé d’en rétrocéder les fruits. Il ne peut être que laissé à l’appréciation des parties le soin d’ajuster au mieux leur relation en laissant la liberté contractuelle prendre la place qui lui revient. À ce titre, aucune codification relative à ce sujet n’est donc nécessaire.

Il est donc important pour donner sa pleine dimension à cette réforme que les sujets évoqués ci-dessus puissent être pris en compte permettant ainsi d’atteindre pleinement l’objectif fixé par le législateur de doter la France d’un arsenal législatif sur les sûretés complet, moderne, clair et compréhensible tout en étant équilibré entre d’un côté la préservation des droits du créancier et, de l’autre, la nécessaire mais mesurée protection des garants personnes physiques.

La conduite opérationnelle de la réforme

Une fois ce dispositif stabilisé, il reviendra aux créanciers de mettre en œuvre cette réforme. Concrètement à quoi les établissements de crédit vont-ils être confrontés ?

L’entrée en vigueur d’une réforme implique une nécessaire revue des contrats. Aussi, les créanciers devront réaliser une analyse d’écart de leur documentation par rapport au contenu de cette réforme afin de veiller à la mise en conformité de leur contrat. Au vu de l’ampleur de cette réforme, il est indéniable que des centaines de modèles d’actes vont devoir être analysés et modifiés par les juristes. Par ailleurs, une fois la documentation ajustée, il faut prendre en considération la nécessaire adaptation des systèmes d’information des banques qui prennent en charge une partie de l’éditique désormais informatisée des modèles de sûretés. Modifier les chaînes informatiques au-delà des coûts engendrés tant humains que financiers nécessite là encore un temps de mise en œuvre avec des phases de test avant déploiement définitif dans des conditions sécurisées. Une coordination des équipes informatiques, juridiques et commerciales sera obligatoire pour une mise en œuvre efficace de la réforme.

La partie documentaire et éditique traitée, il faudra également veiller au travail d’appropriation de cette réforme par l’ensemble des acteurs concernés au sein des établissements de crédit afin qu’ils puissent juger, au regard des nouveaux textes, de la pertinence des sûretés à recueillir mais aussi être en capacité de les expliquer aux constituants. Là encore, la conception et l’animation de nouveaux modules de formation seront une des priorités pour les établissements de crédit et nécessiteront une mobilisation de nombreux acteurs au sein des banques tant dans les directions juridiques que dans les directions de la formation.

En outre, du fait de la suppression, création ou modification de certaines sûretés, il faudra également reprendre les politiques d’octroi et de gestion des risques afin de mesurer l’impact sur l’efficacité et la robustesse des sûretés au regard des modifications précitées. Ceci est fondamental dans la mesure où les sûretés ont un effet pondérateur sur les fonds propres alloués dans le cadre des opérations de financement et sont un élément essentiel à prendre en compte dans la détermination des politiques d’octroi.

Pour pouvoir réaliser toutes ces démarches et être prêts à appliquer sereinement et avec professionnalisme cette réforme en profondeur de notre droit des sûretés, nous espérons qu’il sera laissé aux professionnels un délai suffisant entre la publication de la réforme et son entrée en vigueur.

Rester attentif…

En conclusion, il est à saluer l’effort de modernisation de notre droit des sûretés, espérons que le temps de réflexion après la consultation publique que s’est donnée la Chancellerie lui permettra d’affiner encore le texte de l’ordonnance à paraître.

À noter également qu’il conviendra de rester attentif, au-delà de la réforme des sûretés elle-même, à la transposition de la Directive Insolvency car le droit des sûretés ne peut réellement s’apprécier qu’en regard du traitement de l’efficacité des sûretés dans le cadre des procédures collectives.