La LCB-FT appliquée aux actifs numériques ou le droit « cul par dessus tête »

1. L’autonomisation du droit des actifs numériques (Acte I). Où il s’avère, immédiatement, que l’objet « actifs numériques » emporte détachement irrésistible de son droit des terres connues. Un premier îlot s’était éloigné du continent avec la fameuse loi PACTE [1] , puisque par-delà les prestataires identifiés de services bancaires, de services de paiement ou de services d’investissement, apparaissait, singulièrement, une profession réglementée non plus à raison de la nature des services opérés (banque, paiement, investissement), mais par l’objet sur lequel ceux-ci portent : les actifs numériques, tels que péniblement définis, pour l’occasion, à l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier (CMF), entre jetons et représentation numérique d’une valeur.

Autre singularité, et non des moindres – sans compter une numérotation du CMF qui demeure un mystère –, les prestataires de services sur actifs numériques (dits « PSAN ») se voyaient gratifiés d’un régime facultatif d’agrément [2] , à ajouter, ou non, à l’enregistrement obligatoire en cas d’exercice de certaines activités [3] .

2. L’autonomisation du droit des actifs numérique (Acte II). Or voici qu’après cette première vague, une autre éloigne encore les PSAN des rivages plus ou moins harmonieusement dessinés de la terre ferme. C’est que, au prétexte cette fois d’étendre un peu plus l’empire des obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) [4] , le droit des activités sur actifs numériques est encore une fois curieusement retouché.

L’ « extension du domaine de la lutte », si l’on ose cette reprise, commanderait en effet de réécrire, comme à l’envers, quelques dispositions relatives à la réglementation des PSAN eux-mêmes, ce qui est tout de même curieux. Aussi bien, tant le point de départ, que la méthode et, naturellement, le résultat de cette façon de légiférer paraissent contestables. Ce pourquoi, et même si l’expression n’est certainement pas d’usage au sein d’un commentaire juridique, il nous paraît que le procédé renverse « cul par-dessus tête » le droit bancaire et financier.

3. Le point de départ. Nous lisons bien ceci dans le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 9 décembre 2020 : « Elle [l’ordonnance] vise à mettre en conformité le cadre réglementaire national relatif aux actifs numériques avec les recommandations du Groupe d’action financière (GAFI) en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LCB-FT) […] ». Mais dans quel principe institutionnel, constitutionnel, ou tout simplement supérieur, puise-t-on ce commandement que le droit français devrait se mettre en « conformité » – le terme est connoté – avec des normes de soft law [5] par définition non prescriptives (on les appelle à dessein « recommandations ») émanées d’une organisation internationale (intergouvernementale) placée en dehors de tout cadre institutionnel « démocratique » [6] , fût-elle, en l’occurrence, mandatée par le G20 [7] ?

Que les directives européennes successives relatives à la LCB-FT visent, dans leurs considérants liminaires, les recommandations du GAFI dans leurs différentes versions, et en intègrent le contenu dans l’ordre juridique de l’Union, est une chose [8] ̶ qui, au demeurant, mériterait que l’on s’y attarde un peu [9] – ; en est une autre qu’un législateur national justifie son intervention par son obligation de se mettre en conformité (comme n’importe quelle entreprise privée), voire que la France le serait davantage encore dans la mesure où elle fait l’objet d’une évaluation en cours par ses pairs, membres du GAFI… Il se vérifie que cet intitulé : « Les nouveaux législateurs : OICV, Comité de Bâle, FSB, G20 » [10] (mais aussi GAFI), était, et demeure, fort pertinent.

4. La méthode. La méthode n’est pas moins déconcertante, si l’on veut bien se donner la peine d’en juger : l’assujettissement de nouveaux services sur actifs numériques (en l’espèce : activités d’échange « crypto-to-crypto » et plateformes de négociation d’actifs numériques) précède l’enregistrement ou l’agrément de leurs prestataires ! Il n’est tout de même pas commun d’œuvrer de la sorte, de manière inversée en somme : ce n’est plus tant l’accès à la profession de PSAN qui déclenche l’assujettissement aux obligations de LCB-FT, mais le contraire. On doit dès lors à un texte portant directement sur la LCB-FT de réécrire ainsi le premier alinéa de l’article L. 54-10-3 du CMF : « Avant d’exercer leur activité, les prestataires des services mentionnés aux 1o à 4o de l’article L. 54-10-2 établis en France ou fournissant ces services en France, sont enregistrés par l’Autorité des marchés financiers, qui vérifie si : » [11] .

Fini l’enregistrement obligatoire pour les seuls services 1° (conservation pour le compte de tiers ou accès à des actifs numériques) et 2° (achat ou vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal, dit « crypto-to-fiat ») de l’article L. 54-10-2 ; les rejoignent le service d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques (service 3°) ainsi que l’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques (service 4°), dont les acteurs bénéficieront d’un délai de six mois à compter de la publication de la présente ordonnance (10 décembre 2020) pour s’enregistrer auprès de l’Autorité des marchés financiers (AMF) [12] . Et le rapport au Président de la République de préciser que « ces services devront dès lors respecter les dispositions de la LCB-FT et être enregistrés (sans contrôle préalable, mais avec supervision a posteriori par l'ACPR) ou agréés (avec contrôle préalable puis supervision) pour exercer leur activité ».

5. Le résultat. On découvre ainsi que, s’agissant de LCB-FT, l’enregistrement (par l’AMF) dispenserait de contrôle préalable tout en soumettant à une supervision a posteriori par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), cependant que l’agrément cumulerait les deux. Donc acte, même si l’on peine à trouver une assise positive à cette distribution des rôles, y compris dans la doctrine la plus précise de l’AMF (par exemple : instruction DOC-2019-23 sur le régime applicable aux PSAN) [13] . Mieux, il s’avère que, malgré « un souci d’attractivité » (depuis quand la loi a-t-elle besoin d’être attractive, ou pas ?), le bénéfice de l’enregistrement ne profite pas à tous pareillement, puisque « pour les services mentionnés aux 1° et 2° de l'article L. 54-10-2, elle [l’AMF] vérifie également que les prestataires sont en mesure de se conformer à leurs obligations en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, de gel des avoirs et d'interdiction de mise à disposition par la mise en place d'une organisation et de procédures propres à assurer le respect des obligations prévues aux articles L. 561-4-1 à L. 561-5-1, L. 561-10-2 et L. 561-15 […] » [14] .

Et que dire, encore, de cette assertion qui figure dans le rapport au Président de la République, selon laquelle l’ordonnance confirmerait « l’obligation, introduite par la loi PACTE, d’enregistrement préalable pour les acteurs étrangers désireux de cibler le marché français en libre prestation de services » ? Mais comment peut-il se faire que la loi PACTE contienne une obligation que notre ordonnance du 9 décembre 2020 ajoute précisément à l’article L. 54-10-3 du CMF, lorsqu’elle précise que doivent être enregistrés par l’AMF les prestataires des services 1° à 4° « établis en France ou fournissant ces services en France » ? De fait, il faut chercher l’explication de cet ajout dans la position AMF DOC-2020-07, du 22 septembre 2020 et intitulée « Questions-réponses relatives au régime des prestataires de services sur actifs numériques » : à la question : « Les prestataires sur actifs numériques immatriculés dans d’autres Etats membres doivent-ils s’enregistrer auprès de l’AMF lorsqu’ils fournissent des services sur actifs numériques en France ? », réponse positive est donnée en ces termes : « L’article 47 de la 4e directive relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, tel que modifié par la 5e directive du 30 mai 20182 ne crée pas de reconnaissance mutuelle des enregistrements des PSAN fournissant les services de conservation et d’achat-vente d’actifs numériques. Dès lors qu’un prestataire de services sur actifs numériques mentionnés aux 1° et 2° de l'article L. 54-10-2 du Code monétaire et financier est (i) établi en France ou (ii) fournit des services à des clients résidant ou établis en France, il doit être enregistré par l’AMF, quand bien même il aurait été immatriculé dans un autre Etat membre conformément à l’article 47 de la directive précitée » [15] .

Il est peut-être temps que le règlement sur les marchés de crypto-actifs, dont la proposition a été présentée par la Commission européenne le 24 septembre 2020 [16] , efface ces législations nationales opportunes ; elle est certes passablement illisible (du moins à ce stade), mais devrait replacer la tête à la place qu’elle n’aurait pas dû quitter.

Achevé de rédiger le 15 décembre 2020.