Par un arrêt Santander Asset Management SGIIC SA du
I. L’argumentaire de la France
La transparence des fonds d’investissement
Pour notre administration, les OPCVM sont des véhicules d’investissement fiscalement transparents, les véritables bénéficiaires des revenus collectés par ces organismes étant leurs actionnaires ou porteurs de parts. Il est donc justifié de rapprocher le plus possible la fiscalité des revenus perçus par l’intermédiaire des organismes de placement collectif de celle applicable aux mêmes revenus lorsqu’ils sont perçus directement par les investisseurs : ainsi, la perception de notre retenue à la source de droit interne lorsque les revenus sont perçus par le biais d’OPCVM non résidents permet d’établir la neutralité économique, en interdisant que le verrou né de l’intermédiation de ces OPCVM non résidents offre l’opportunité de traiter par l’exonération de la retenue à la source les revenus de capitaux mobiliers qu’ils véhiculent à leurs actionnaires, alors que la retenue à la source est prélevée sur ces mêmes revenus lorsqu’ils sont perçus directement par les investisseurs.
L’incidence de notre IFU
La position de notre administration fiscale s’explique par le contexte particulier de notre pays qui fait que ses intermédiaires financiers sont soumis à l’obligation de déclarer les revenus de capitaux mobiliers qu’ils encaissent pour le compte de leurs clients.
Pour la France, le prélèvement de sa retenue à la source de droit commun applicable, sauf mise en œuvre d’une convention fiscale, aux dividendes de source française versés à des bénéficiaires non résidents, répond au souci de compenser l’absence de déclaration de nos intermédiaires financiers aux administrations fiscales des pays de résidence des bénéficiaires non résidents de ces dividendes. Lorsqu’ils transitent par des OPCVM non résidents, l’opacité de ces OPCVM interdit que les dividendes concernés puissent bénéficier de l’application effective des conventions fiscales bilatérales signées par la France, car, à supposer qu’ils puissent être considérés comme des résidents de leur État d’établissement, ces OPCVM sont le plus souvent défiscalisés dans leur pays d’établissement, ce qui interdit toute imputation, fût-elle conventionnelle, de la retenue prélevée par l’État de la source, la France en l’occurrence.
Il n’est pas établi, à cet égard, que la perception généralisée de notre retenue à la source de droit commun sur les dividendes de source française, qu’ils transitent ou non par des OPCVM non résidents, justifiée aux yeux de notre pays par un impératif de neutralité fiscale, n’ait pas un effet contre-productif lorsque les pays d’« accueil » ignorent l’IFU, c’est-à-dire la déclaration systématique, par les intermédiaires financiers aux administrations fiscales de leurs pays de résidence, des revenus de capitaux mobiliers encaissés pour le compte de leurs clients.
Il suffit, en la circonstance, d’évoquer les difficultés liées à la mise en œuvre de la directive du 3 juin 2003 relative à la fiscalité des revenus de l’épargne sous la forme de paiement d’intérêts, qui impartit aux intermédiaires financiers des États membres de l’Union européenne (UE), de déclarer les intérêts versés à leurs clients « non résidents européens » : trois États membres (Autriche, Belgique et Luxembourg) ont été temporairement admis à substituer à l’échange d’informations le prélèvement d’une retenue à la source de 15 % pendant les trois premières années, 20 % les trois années suivantes, et 35 % par la suite.
Il n’est donc pas dénué de tout réalisme d’affirmer, dans un contexte européen ignorant largement la pratique de notre IFU, que le prélèvement de notre retenue à la source de droit interne sur les dividendes de source française versés à des non-résidents, soit directement, soit par l’intermédiaire d’OPCVM non résidents, exerce un effet dissuasif, les investisseurs résidents des pays concernés pouvant s’estimer mieux protégés par le statut fiscal effectif applicable, dans leur pays de résidence, aux revenus de capitaux mobiliers de source domestique.
II. La décision de la CJUE
L’arrêt Santander Asset Management du 10 mai 2012
Par cet arrêt, la CJUE saisie par la Commission européenne à la suite d’une procédure en manquement contre la France, a confirmé sa jurisprudence née de l’arrêt Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy du 18 juin 2009, par lequel elle avait déjà condamné comme discriminatoire, et donc contraire à la liberté d’établissement instaurée par le Traité européen, le prélèvement d’une retenue à la source de droit interne finlandais sur les dividendes versés par une société finlandaise à sa société mère, une SICAV luxembourgeoise dont elle allait devenir une filiale à 100 %, alors qu’une société anonyme ou un fonds d’investissement finlandais bénéficiaire de ces mêmes dividendes aurait été exonérée.
La Cour avait ainsi placé le curseur de la comparaison au seul niveau de l’entité bénéficiaire des dividendes, sans considération de l’État de résidence des actionnaires ou porteurs de parts.
Au cas particulier de l’espèce Santander, la CJUE s’est placée sur le terrain de la liberté de circulation des capitaux pour condamner la discrimination introduite par le prélèvement de notre retenue à la source sur les dividendes transitant par des OPCVM non résidents, alors que les OPCVM résidents sont exonérés de toute retenue à la source, refusant ainsi d’élargir le débat aux investisseurs actionnaires ou porteurs de parts des OPCVM concernés.
Il convient d’observer, à cet égard, que le champ de la liberté de circulation des capitaux est plus large que celui de la liberté d’établissement, dès lors qu’il inclut les pays tiers.
Tirant les conséquences de cette jurisprudence européenne, notre législateur national vient, en adoptant la 2e loi de finances rectificative du
La décision du Conseil d’État Société GBL Energy du 9 mai 2012
Dès lors qu’il est, pour notre pays, le juge de droit commun du droit de l’UE, le Conseil d’État avait été saisi par la société luxembourgeoise holding GBL Energy, qui, en sa qualité de société déficitaire détentrice d’une participation inférieure à 5 % dans une société française imposable à l’impôt sur les sociétés, contestait l’exigibilité de la retenue à la source française au taux conventionnel de 15 % sur les dividendes qui lui avaient été distribués par la société française.
La société GBL Energy estimait que le prélèvement de la retenue à la source française, même limitée au taux de 15 % prévu par la convention fiscale bilatérale franco-luxembourgeoise, la plaçait dans une situation moins favorable que celle d’une société française déficitaire détenant une participation ne lui permettant pas de revendiquer le bénéfice du régime des sociétés mères : GBL Energy faisait valoir, en effet, qu’aucun impôt sur les sociétés n’aurait été exigé d’une société française en situation déficitaire au titre de l’exercice au cours duquel était intervenue la distribution. Elle en déduisait l’existence d’une discrimination portant atteinte à la liberté de circulation des capitaux et au principe de non-discrimination acté par la convention fiscale franco-luxembourgeoise. Le Conseil d’État a rejeté l’argumentation en considérant qu’une société non résidente déficitaire ne relevant pas du régime fiscal des sociétés mères et une société établie en France placée dans la même situation n’étaient pas dans une situation objectivement comparable dès lors que la détermination du résultat imposable des deux sociétés procédait de règles fiscales propres à la législation de chacun des États membres d’implantation.
S’agissant, par ailleurs, du décalage de trésorerie résultant de la perception immédiate de la retenue à la source sur les dividendes distribués à une société non résidente déficitaire dans son pays d’implantation et de l’imposition différée des dividendes distribués à une société résidente déficitaire, la Haute Assemblée a considéré que ce décalage procédait d’une technique différente d’imposition des dividendes reçus, le désavantage en résultant ne pouvant être regardé comme étant constitutif d’une différence de traitement caractérisant une restriction à la liberté de circulation des capitaux.
