La crise financière est d’abord une crise de confiance, même si elle révèle, plus profondément, une crise de valeurs. Il en est résulté d’une part des erreurs de jugement, d’appréciation, mais aussi des lacunes et insuffisances flagrantes du côté des régulateurs, banquiers et mêmes de la classe politique, mais aussi d’autre part (l’un n’allant pas sans l’autre) de nombreux scandales, escroqueries et malversations. On aurait dès lors imaginé une avalanche de procès en tout genre à l’encontre des uns et des autres, en particulier à la suite des nombreux rapports officiels analysant les responsabilités de chacun. Cinq ans après la crise, qu’en est-il ? Les procès d’escrocs, fraudeurs et autres margoulins sont certes en progression, mais s’agissant des acteurs eux-mêmes de la crise, comme les banques, leurs dirigeants, les superviseurs et autres, les procès restent peu nombreux : alors, responsables mais pas coupables ? qu’en est-il ?
Nous nous proposons de lancer quelques pistes de réflexion sur le rôle du juge pendant la crise. Ce qui frappe à l’examen, c’est une présence plus ou moins active du juge, selon ce qu’on lui demande. Et surtout selon qui lui demande. Car si son implication est parfois cherchée et attendue, elle est aussi parfois écartée délibérément.
I. Le juge et la faillite des banques
La première apparition médiatique du juge lors de la crise financière intervient lors de la mise sous protection de la loi sur la faillite de Lehmann Brothers le 15 septembre 2008. Mais, à y regarder de près, l’intervention du juge dans les difficultés rencontrées par les banques pendant la crise financière reste l’exception. Les Pouvoirs publics aux États-Unis et en Europe, conscients de l’effet désastreux de la faillite de Lehmann sur les marchés et pour la stabilité du système financier international, ont tout fait pour éviter l’ouverture de nouvelles faillites. Dans ces opérations de « sauvetage » dirigées par les pouvoirs publics, le juge disparaît complètement. Il est écarté du processus alors même que salariés, créanciers et déposants des établissements en difficultés devraient être protégés par sa présence. L’urgence commande souvent la décision prise par les pouvoirs publics en ce domaine. Le temps de la justice n’est pas le temps des marchés financiers, lesquels demandent des réponses claires et surtout immédiates face aux situations rencontrées par certains établissements au bord du dépôt de bilan.
L’absence du juge du processus de sauvetage (ou bail-in) est même un des principes clé du projet de directive européenne sur le redressement et la résolution des banques, lequel s’inspire pour l’essentiel des principes mis en place par le
II. Le juge et le contrat
Ici, le juge est susceptible d’intervenir dans trois situations différentes :
- à la demande des créanciers suite au défaut d’un débiteur ;
- à celle d’un débiteur qui conteste les droits d’un créancier ;
- ou encore lorsqu’un investisseur recherche la responsabilité de son intermédiaire financier suite aux pertes enregistrées du fait de la crise financière.
Le cas de la dette souveraine
La question s’est surtout posée à l’occasion de la crise de la dette souveraine, et depuis 2008, celle de la crise de la zone euro, car dans le cas d’un débiteur bancaire, la situation est juridiquement plus simple :
- soit le débiteur est placé en situation de « faillite » et dès lors le défaut est avéré ;
- soit il fait l’objet d’un « sauvetage » par les Pouvoirs publics, ce qui, dans la plupart des contrats financiers, est aussi considéré comme un « défaut » contractuel (la loi bancaire de l’été 2013 est venue modifier ce point…).
L’exception islandaise
Il est un cas très spécifique où le juge est intervenu entre des parties à un contrat suite à un problème de restructuration de dette souveraine : c’est celui qui a opposé des créanciers anglais, voire français, aux banques islandaises en faillite. Après avoir bloqué en octobre 2008, au nom d’une loi sur le financement du terrorisme (!), les avoirs de certaines filiales des banques islandaises en Grande-Bretagne, et suite à une loi islandaise jugée inéquitable par le gouvernement britannique dans le traitement des situations entre les créanciers islandais de ces banques et leurs créanciers internationaux, les juges français comme anglais ont été amenés à se prononcer à la demande des banques islandaises sur la validité de certaines mesures de protection des créanciers, dont certaines saisies opérées par des créanciers internationaux sur les comptes de ces filiales.
Droit de la faillite et droit de la responsabilité
Le deuxième cas d’intervention du juge au titre d’un contrat lors de la crise financière vise le droit de la faillite et le cas où un débiteur en défaut conteste les droits de ses créanciers. Depuis la crise, les situations où un juge a dû se prononcer sur l’existence, l’opposabilité ou la validité d’un droit d’un créancier vis-à-vis du cocontractant en « faillite » sont très nombreuses, en particulier lors d’opérations utilisant des produits dérivés où le mécanisme de « close out netting » vient s’opposer frontalement avec les intérêts du « failli ». La plupart de ces cas ont été jugés aux États-Unis d’Amérique ou en Grande-Bretagne et les solutions sont parfois confuses (les logiques du droit de la faillite dans ces deux pays sont assez différentes, voire divergentes).
Le troisième cas où le juge retrouve tout son poids concerne les situations plus classiques du droit de la responsabilité où un investisseur (professionnel ou profane) reproche à son banquier ou à son courtier ses investissements (sous mandat de gestion ou non) pendant la crise et cherche à faire peser sur celui-ci les pertes liées à la baisse de valeur des actifs en invoquant tous les moyens possibles (manquement à l’obligation d’information, de mise en garde, de conseil, dol, erreur…). Ces situations se retrouvent dans tous les pays qui ont eu à subir les conséquences de la crise. Et la leçon que l’on peut en tirer est que la manière dont le contrat est présenté, rédigé et suivi par le banquier (ou courtier) auprès de son client conditionne largement les solutions du juge.
III. Le juge et la fraude
La crédulité et la naïveté des individus ne connaissent ni frontière ni époque. Robert Macaire est toujours bien vivant, tout comme
Il y a bien sûr les cas exceptionnels comme Kerviel en France, ou Adoboli en Grande-Bretagne ou encore toutes ces enquêtes et plaintes pénales aux États-Unis à l’encontre de courtiers ou de banques pour avoir vendu des prêts immobiliers de façon frauduleuse. Il y a ensuite les fraudes ou escroqueries sur les marchés nouveaux ou émergents ; on pense ici à l’escroquerie sur la TVA sur le marché du CO2, voire celle sur le bitcoin qui semble faire l’objet de l’attention des autorités américaines qui y voient potentiellement un schéma Ponzi et s’interrogent sur sa qualification de monnaie (afin de mieux pouvoir en sanctionner l’usage).
L’escroquerie Madoff
Mais quand on parle de fraude dans le secteur financier, on pense surtout à la fraude Madoff. Ici, s’agissant de droit pénal, le juge retrouve l’entièreté de ses attributs, y compris sous l’angle civil de réparations du préjudice. Ainsi, s’agissant de l’escroquerie Madoff, le juge a dû se prononcer sur la responsabilité des intermédiaires financiers, éventuellement coupables de négligence dans leurs processus de sélection des fonds Madoff, mais aussi du partage de responsabilité entre les investisseurs et leurs banques ou courtiers pour essayer de faire supporter à ceux-ci les pertes liées à la disparition de plusieurs milliards de dollars. Et le cas Madoff a fait des émules. Récemment encore, l’agence judiciaire européenne révélait en juin 2013 un vaste réseau d’escroquerie à l’échelle européen, sur le modèle du schéma Ponzi. En France, la presse s’est fait l’écho depuis 18 mois de la « petite Madoff en jupon », du « Madoff du Var », du « Madoff de Touraine » ou du « Madoff lorrain » ou encore de celui d’Angoulême. À croire que chaque région va avoir son escroc Madoff !
IV. Le juge, la constitution et les traités de l’Union européenne
Souvent écarté des décisions importantes dans les restructurations bancaires ou de dettes souveraines, le juge est réapparu là où beaucoup ne l’attendaient pas : à l’occasion de contestations par des citoyens européens des modifications du cadre institutionnel européen relatif aux « plans de sauvetage » vis-à-vis de certains pays. Si dans certains cas, comme en Allemagne, Finlande, Irlande ou Autriche, le droit national oblige toute modification des traités européens à obtenir une ratification des instances législatives nationales, il permet aussi parfois à certains individus de saisir directement leur Cour constitutionnelle (ou ce qui en fait place) sur la constitutionnalité de ces modifications des traités par rapport à leur constitution nationale.
Ce retour du droit constitutionnel dans l’organisation de la gouvernance européenne est à cet égard le grand enseignement de cette crise. Mais pas uniquement en Europe : ainsi, suite à la « faillite » de la ville de Detroit aux États-Unis, les syndicats de la ville ont saisi le juge américain pour contester les effets de cette faillite au regard de la Constitution du Michigan.
Le Tribunal constitutionnel allemand de Karlsruhe
Pour en revenir au cas de l’Europe, qui ne connaît pas aujourd’hui le Tribunal constitutionnel allemand de Karlsruhe ? L’Europe entière fut suspendue à de nombreuses reprises à ses décisions. Dans l’arrêt rendu le 12 septembre 2012 à propos du Mécanisme européen de stabilité (MES), les juges constitutionnels allemands ont assorti leur approbation de la ratification des deux traités européens de deux principales conditions :
- le respect du droit (et même, du devoir) d’information du Parlement ;
- le respect de la souveraineté budgétaire du Parlement.
L’intervention du juge européen
Il est un autre juge, peu connu du public, qui a été amené à se pencher sur la crise : le juge européen de Luxembourg.
Tout d’abord, dans le prolongement des ratifications des modifications des traités de l’UE avec la création du MSE, la CJEU a eu à se prononcer, en urgence, sur une question préjudicielle posée par la Cour Suprême irlandaise quant à la validité de la Décision 2011/199/UE du Conseil européen, du 25 mars 2011, modifiant l’article 136 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en ce qui concerne un mécanisme de stabilité pour les États membres dont la monnaie est l’euro.
Mais aussi dans la gestion de la crise de la dette grecque : le juge européen est apparu là où on ne l’attendait pas – devant le TPI de Luxembourg – dans deux affaires qui impliquent la Banque Centrale Européenne :
- la première, à l’encontre de Bloomberg qui demandait d’avoir accès à des documents du Conseil des gouverneurs relatifs à la gestion de la crise grecque et considérés par la BCE comme confidentiels ;
- la seconde dans un contentieux initié par des petits porteurs italiens de titres grecs mécontents des conditions dans lesquelles la restructuration est intervenue.
V. Le juge et les « responsables » de la crise
Quels sont les « responsables » de la crise ? Peut-on d’ailleurs seulement faire porter la responsabilité juridique de tout ou partie de cette crise sur une personne, ou une catégorie d’individus ? À tout le moins, cela nécessite d’établir de façon claire et non ambiguë une faute (laquelle ?) et une responsabilité personnelle dans la réalisation de celle-ci. Les premiers à figurer sur la liste des « suspects » semblent être les banquiers eux-mêmes. De nombreux rapports officiels ont mis en évidence la responsabilité des banques, en particulier américaines, dans le déclenchement de la crise en octroyant sans compter des crédits subprime. Il leur est reproché, soit d’avoir contribué à la formation de cette bulle, soit de ne pas avoir pris mesure de l’ampleur de celle-ci et des impacts sur leur propre établissement. Au plus fort de la crise, les dirigeants de nombreuses banques ont été auditionnés par les commissions parlementaires nationales et parfois par leurs superviseurs bancaires (ce qui souligne l’importance du pays du siège social ou administratif même pour des institutions internationales). Dans un certain nombre de cas, mais tout en évitant de généraliser, ces rapports ont pointé du doigt leur mauvaise ou piètre gestion. Et après ? Un nombre important d’entre eux a été remercié par leur Conseil d’administration, et parfois même à la demande des actionnaires eux-mêmes, plus ou moins discrètement et avec plus ou moins d’indemnités. Certains ont même été déchus de leur titre de noblesse ! Le plus souvent, ces mesures ont été décidées en dehors des tribunaux et du juge. Faut-il comme certains s’en émouvoir et demander à la justice de « juger les banquiers » ? Le populisme est ici la pire des réponses. Ce qui est reproché (par les commissions d’enquête parlementaires évoquées plus haut) aux dirigeants de banques la plupart du temps, c’est leur manque de discernement dans la gestion de crise. Autrement dit, d’avoir mal géré cette dernière. Il s’agit donc au mieux d’une faute de gestion, laquelle obéit à un régime juridique précis qui n’est pas celui de la vindicte populaire. C’est d’ailleurs afin d’échapper à cette difficulté juridique et ainsi pouvoir sanctionner « ses banquiers » que la France a introduit cet été dans son droit une disposition spécifique sur la responsabilité personnelle des dirigeants de banques, ne faisant ici que suivre les propositions contenues dans un projet de directive européenne.
Les dirigeants « responsables, mais pas coupables » ?
Il n’est pas sûr que cette recherche de responsabilité juridique soit d’ailleurs la réponse adéquate à apporter en pareil cas. D’une part, le risque de responsabilité va rendre les candidats aux postes de dirigeants plus rares (et augmenter les primes d’assurances) ; d’autre part, le moyen le plus efficace, comme dans toute société humaine, ne consisterait-il pas plutôt dans la sanction par les pairs, à savoir l’« exclusion » du cercle des dirigeants. Ce qui nécessite que ces derniers passent à l’acte (par exemple, lors des Conseils d’administration), ce qui est encore trop rarement le cas. D’où au final le sentiment à leur égard chez beaucoup de citoyens du « responsable mais pas coupable », éloignant chaque fois un peu plus la confiance des « masses » (au sens où l’entendait
Agences de notation : des boucs émissaires faciles ?
Il est une autre situation qui a attisé toutes les attentions, celle du cas de la responsabilité éventuelle des agences de notation dans la crise. Boucs émissaires faciles, il faut là encore se garder des procès d’intention et des lynchages médiatiques. Dans quelle mesure une agence de notation peut-elle être tenue pour responsable de ses fautes ? Et d’ailleurs, de quelle faute s’agit-il ? Non pas bien sûr d’avoir été à l’« origine » du déclenchement de la crise, ce qui juridiquement n’a pas de sens, ni d’avoir été optimiste sur telle ou telle notation (qui ne l’a pas été ?), mais d’avoir mal géré ses conflits d’intérêts, ce qui est déjà différent. Concrètement, dans quelle mesure un investisseur qui avait souscrit un titre ou un produit noté par une agence peut-il rechercher la responsabilité de cette agence ? On connaît les limites de la responsabilité juridique dont bénéficiaient ces agences au regard du droit américain. Tout comme le fait que le législateur, tant aux États-Unis qu’en Europe a modifié les textes en vigueur pour créer un régime spécial de responsabilité. Dans l’intervalle et avec les textes existants, les juges ont fait preuve d’imagination pour réussir à contourner les obstacles réglementaires. Ainsi du juge australien dans une décision du 5 novembre 2012 ou du juge américain le 17 août 2012 qui ont accepté d’examiner au fond la question de la responsabilité. Quant aux États-Unis, et après de longs mois de silence, le Département de la Justice a déposé plainte durant l’été 2013 auprès d’un tribunal de Los Angeles contre une agence pour son rôle dans la crise financière de 2008. Toutes ces actions en justice soulignent l’importance des juges, lesquels, comme le disait La Bruyère, « savent leur devoir et font leur métier ».
La responsabilité du chef de gouvernement
Ne peut-on pas aller plus loin encore et chercher la responsabilité d’un homme politique ? Un chef de gouvernement peut-il ainsi être jugé par la justice de son pays pour sa gestion de la crise financière ? A priori non, la sanction d’une mauvaise politique étant les urnes dans une démocratie. Et pourtant, il est un cas totalement exceptionnel où la justice a eu à se prononcer sur la responsabilité du chef de gouvernement. C’est le cas de l’Islande qui eu à juger de la responsabilité de son Premier Ministre, Geir H. Haarde. Celui-ci a dû comparaître devant un tribunal spécial pour « grande négligence » dans le désastre financier de 2008 en ne prenant pas les mesures permettant de réduire la taille des bilans des banques islandaises. Si le tribunal spécial a finalement écarté en mars 2012, la responsabilité de l’ex-Premier Ministre, le rôle du juge ici était particulièrement inédit, voire déplacé dans une démocratie. Demander à la justice de juger de la responsabilité politique de fautes économiques de son personnel politique ne peut qu’attiser le populisme et risquer de conduire à la mise en place de tribunaux d’« exception » où les décisions prises sont plus politiques que juridiques.
Que conclure de ces quelques pistes ? Que le rôle du juge reste primordial dans une démocratie. Et que lorsque celui-ci est écarté du processus, le plus souvent par les hommes politiques et non par les acteurs, il réapparaît là où on ne l’attend pas.
Le procès est le lieu où se purgent les passions. La justice se vit comme catharsis. La finance n’échappe pas à cette règle.
