L’intérêt social et la raison d’être des sociétés

Le droit des sociétés, entre les intérêts des actionnaires et ceux des « parties prenantes », fait l’objet de toutes les attentions. Les parties prenantes sont multiples. Outre les actionnaires, figurent les investisseurs qui souscrivent de la dette, les créanciers, salariés, clients ou consommateurs, fournisseurs, sous-traitants, partenaires économiques, l’État et les collectivités locales. Le droit des sociétés doit-il prendre en considération l’ensemble de ces intérêts parfois divergents, et dans l’affirmative comment ? L’intérêt social est au centre de ce débat et le libellé de l’article 1833 du Code civil paraît bien insuffisant pour répondre aux attentes qu’il suscite. Ce texte prévoit que « Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés ». Le ministre de la Transition écologique et solidaire, Nicolas Hulot, évoquant l’intérêt social devant le Medef le 11 décembre 2017, indiquait que celui-ci « ne peut plus être le simple profit, sans considération aucune pour les femmes et les hommes qui travaillent, sans regard sur les désordres environnementaux ».

A la demande du gouvernement, Nicole Notat et Jean-Dominique Sénard ont présenté le 9 mars 2018 un rapport relatif à « L’entreprise, objet d’intérêt collectif ». Dans la même veine, un groupe de travail présidé par Antoine Frérot et Daniel Hurstel [1] , sous l’égide du Club des juristes, a également établi en avril 2018 un rapport intitulé « Le rôle sociétal de l’entreprise, éléments de réflexion pour une réforme ». La future loi sur le plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE), présentée en conseil des ministres le 18 juin 2018, comprendra des avancées à cet égard. Le gouvernement a suivi les recommandations du rapport Nota & Sénard [2] .

Le débat sur l’objet social est ancien et a donné lieu à plusieurs écoles de pensée. Il s’agirait de l’intérêt commun des associés dans une approche contractuelle de la société, de l’intérêt propre de celle-ci suivant une conception institutionnelle de la société, ou encore de l’intérêt de l’entreprise avec ses parties prenantes. Le projet de loi PACTE est novateur à la fois quant à la notion d’intérêt social et en raison de la possibilité dans les statuts de définir une raison d’être de la société.

I. Un débat ancien avec plusieurs écoles de pensée

L’école contractuelle

La société est créée aux termes d’un contrat qui en détermine l’objet, la forme, la durée, la dénomination, le siège, le montant du capital, les modalités de fonctionnement dans les limites fixées par la législation. Cette approche contractuelle amène à regarder l’intérêt social comme étant uniquement l’intérêt commun des associés conformément au libellé de l’article 1833 du Code civil. Cet intérêt commun implique une égalité entre actionnaires [3] dont les comportements abusifs peuvent dès lors être sanctionnés au nom de l’intérêt social. Il en est ainsi de l’abus de majorité ou de minorité, du non-respect d’un pacte extra statutaire. De même, par exemple une clause statutaire qui augmente la majorité requise en assemblée générale ordinaire est valide seulement si elle est fondée sur l’intérêt social tenant à l’équilibre de la représentation de deux ou plusieurs groupes d’actionnaires [4] .

La Cour de cassation, dans un arrêt du 5 juillet 2016 [5] , a conforté l’approche contractuelle de la société. En l’espèce, l’administrateur directeur général avait été révoqué en raison de « son attitude à l’égard des partenaires financiers », ayant diffusé dans le milieu des banques de financement « un message extrêmement négatif et catastrophique » quant à la situation financière de la société. La Haute cour confirma la décision de la cour d’appel qui avait relevé « qu’en communiquant directement avec les investisseurs potentiels, en tentant de créer un antagonisme entre la société […] et son principal actionnaire susceptible de mettre en danger le projet de refinancement de la dette et en dissimulant des informations, M. G. a agi au détriment de l’intérêt social », et que « ces agissements sont constitutifs d’actes déloyaux contraires aux intérêts communs de la société […] et de l’actionnaire ». Il en résultait une faute grave qui rendait impossible le maintien du dirigeant dans ses fonctions. Le Professeur Schmidt [6] en conclut que la distinction invoquée dans le pourvoi, entre l’intérêt de l’actionnaire majoritaire et l’intérêt social, se heurte au pouvoir légal de l’actionnaire majoritaire de prendre en assemblée les décisions qui lui paraissent conformes à l’intérêt social. La caractérisation d’« intérêts communs » entre la société et l’actionnaire majoritaire démontre que l’intérêt social se confond avec celui des actionnaires.

La conception institutionnelle de la société

Dans cette conception, l’ordre public prévaut sur la liberté contractuelle. L’accent est mis sur le rôle du législateur qui détermine de façon impérative les modalités de constitution de la société et les conditions d’attribution de la personnalité morale. L’intérêt social est l’intérêt propre de la société, au-dessus des intérêts particuliers des actionnaires ou de leur intérêt commun [7] . Il a par exemple été jugé, dans le cas où une société avait cédé ses actions d’autocontrôle à un tiers sans les avoir au préalable proposé aux actionnaires, que les dirigeants de cette société n’étaient pas fautifs. Si l’intérêt des actionnaires était certain à court terme, il l’était moins à moyen terme et en tout état de cause n’était pas supérieur aux intérêts de la société [8] . Cependant, l’approche institutionnelle de la société peut aussi amener à privilégier la sécurité juridique des affaires pour des actes en dehors de l’objet social et donc a priori contraires à l’intérêt social. C’est ainsi qu’une société par actions est engagée à l’égard des tiers par les actes de ses représentants légaux qui dépassent l’objet social [9] .

Il n’en demeure pas moins que les approches contractuelle et institutionnelle de la société ne sont pas antinomiques. La société est un contrat qui s’insère dans un cadre normatif d’ordre public, les aspects contractuels étant plus importants dans les sociétés de personnes que dans les sociétés de capitaux [10] .

L’intérêt de l’entreprise

L’intérêt social serait dans cette approche celui de l’entreprise qui comprendrait, outre l’intérêt des actionnaires, celui des parties prenantes. « L’école de Rennes », représentée notamment par les professeurs Paillusseau [11] et Champaud [12] , défend cette thèse qui tient compte de l’entreprise considérée comme une réalité économique, humaine et financière constituée sous forme de société. La cour d’appel de Paris est allée dans ce sens dans son arrêt controversé Fruehauf [13] qui mettait en exergue le risque de licenciement de 600 ouvriers en le plaçant sur le même plan que celui supporté par les actionnaires apporteurs de capitaux. Cette décision est restée isolée, la Cour de cassation ayant toujours affirmé la primauté de l’intérêt de la société personne morale ou des associés [14] sur tous les autres intérêts catégoriels.

Il n’en demeure pas moins que les conceptions contractuelle et institutionnelle de la société ne répondent pas, l’une et l’autre, pleinement aux réalités économiques d’aujourd’hui. La recherche du profit est un moteur puissant, mais par exemple dans une société cotée, il ne saurait constituer à lui seul l’intérêt social. Comme l’expriment Jean-Michel Darrois et Alain Viandier [15] , si tel était le cas, le conseil d’administration deviendrait monomaniaque en ne s’intéressant qu’à l’optimisation des chances de plus-value boursière. Ces auteurs relèvent également que l’actionnaire de 1804, du temps de la rédaction du Code civil, a peu de rapport avec l’actionnariat d’aujourd’hui qui peut être de court terme, voire de quelques instants. De même, les situations respectives d’un investisseur institutionnel et d’un particulier ne sont pas identiques. Même si le droit des sociétés offre les mêmes droits à tous les actionnaires malgré leur diversité et la disparité de leurs objectifs, confondre l’intérêt de la société de long terme avec les intérêts des actionnaires est par conséquent discutable. Inversement, privilégier les règles d’ordre public dans une approche institutionnelle de la société paraît restrictif au regard des enjeux. Ce serait méconnaître les intérêts des parties prenantes qui contribuent au succès de l’entreprise.

La responsabilité sociale et environnementale est un aspect important de la prise en considération des intérêts des parties prenantes. La loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 mai 2001 a prévu la publication, dans le rapport annuel des sociétés cotées, des informations portant sur 19 rubriques sociales et environnementales. La loi « Grenelle II » du 12 juillet 2010 a ensuite étendu cette obligation de transparence aux sociétés de plus de 500 salariés et 100 millions d’euros de chiffre d’affaires, la publication d’un bilan carbone ayant été ajoutée en 2011 dans le Code de l’environnement pour toutes les personnes morales de droit privé employant plus de 500 personnes [16] . En dernier lieu, l’ordonnance n°2017-1180 du 19 juillet 2017 et le décret n°2017-1265 du 9 août 2017, qui transposent la directive européenne n°2014/95/UE, prévoient le remplacement du dispositif dit « Grenelle 2 » de reporting RSE par une « déclaration de performance extra-financière » [17] .

La loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, assure également une protection accrue des intérêts des parties prenantes. Le nouvel article L. 225-102-4 du Code de commerce dispose que toute société de plus de 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde, filiales incluses, doit établir et mettre en œuvre un plan de vigilance concernant ses activités et celles de l’ensemble des filiales ou sociétés qu’elle contrôle [18] . Ce plan « comporte des mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement » qui résultent des activités des sociétés considérées et de celles de leurs sous-traitants ou fournisseurs. Tout manquement aux obligations ainsi édictées engage la responsabilité pour faute de ses auteurs. Le texte précise également que le plan a vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes de la société, sans toutefois les définir.

Les articles 1832 et 1833 du Code civil peuvent paraître anachroniques dans ce contexte. Ils se focalisent sur la société comprise comme étant l’entreprise commune des associés et méconnaissent le concept d’entreprise élargi aux parties prenantes. La jurisprudence est au diapason et, dans le même ordre d’idées, il a été jugé que les parties prenantes ne subissent pas de préjudice direct du fait d’un abus de biens sociaux, la constitution de partie civile leur ayant été refusée. Seule la société est fondée à demander la réparation de son préjudice pour un tel abus, et non pas un créancier [19] , une caution [20] , un salarié [21] , un comité d’entreprise [22] , un syndicat [23] ou un commissaire aux comptes [24] .

II. Les apports du projet de loi PACTE au regard de l’intérêt social

Le projet de loi PACTE comprend des avancées quant à la notion d’intérêt social qui restent prudentes au regard des écueils possibles.

Les écueils d’une réforme de la notion d’intérêt social

Le rapport Nota & Sénard relève que « au lieu d’institutionnaliser des parties prenantes dans l’entreprise pour faire contrepoids aux actionnaires ou associés, il serait plus pertinent de rappeler l’existence d’un intérêt de l’entreprise » [25] . La création de contre-pouvoirs au sein de la société afin d’assurer une gestion dans l’intérêt des parties prenantes par opposition aux intérêts et pouvoirs des actionnaires, n’aurait en effet pas de sens ou du moins serait contreproductive car cela complexifierait la gestion de la société.

Il ne s’agit pas non plus pour la société de poursuivre une mission d’intérêt général ou de service public. Il peut tout au plus être légitime qu’une entreprise participe à la réduction des dommages sociaux et environnementaux qu’elle cause au travers de son activité.

Inscrire les intérêts des parties prenantes dans le Code civil revient à prendre en considération ces intérêts dans toute forme de société. Or, cela n’est pas justifié en particulier pour les sociétés civiles qui ne portent pas de projet d’entreprise et n’ont qu’un simple objectif patrimonial de gestion d’actifs. Seuls les entreprises commerciales, et spécialement les plus grandes, sont concernées par des dispositions dont l’objectif est d’influencer leur comportement au regard des enjeux sociaux et environnementaux.

La notion de partie prenante n’est pas définie et au surplus la légitimité de chacune d’elles n’est pas identique. Par exemple, les intérêts des salariés peuvent être distincts de ceux des fournisseurs ou des clients, et le risque de controverse entre des intérêts divergents est important. La nécessiter d’arbitrer entre ces intérêts rendrait beaucoup plus complexe la gestion des entreprises [26] .

Il en résulterait le risque d’une multiplication des contentieux et d’une judiciarisation de la vie des entreprises assortie d’une mise en jeu excessive de la responsabilité des dirigeants.

(Relance) « Il ne s’agit pas non plus pour la société de poursuivre une mission d’intérêt général ou de service public »

La réforme de la notion d’intérêt général aux termes du projet de loi PACTE

L’article 59 du projet de loi PACTE prévoit l’ajout de la phrase suivante à l’article 1833 du Code civil : « La société est gérée dans son intérêt social, en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». L’article L. 225-35 du Code de commerce est également modifié de telle sorte que sa première phrase soit libellée de la façon suivante : « Le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société conformément à son intérêt social, en considérant ses enjeux sociaux et environnementaux, et veille à leur mise en œuvre ». En revanche, l’article 1832 du Code civil [27] n’est pas modifié alors même qu’il définit la nature du contrat de société.

Il est précisé dans l’exposé des motifs du projet de loi [28] que les modifications ainsi apportées ont pour objet d’entériner un aspect fondamental de la gestion des sociétés : celle-ci n’est pas faite dans l’intérêt de personnes particulières, mais dans l’intérêt autonome de la société, à des fins qui lui sont propres. Les enjeux sociaux et environnementaux doivent être pris en considération par les dirigeants et le conseil d’administration, dans l’intérêt de la société, et il est bien indiqué dans l’exposé des motifs qu’ « un éventuel dommage social ou environnemental ne pourra pas prouver à lui seul l’inobservation de cette obligation » [de prendre en compte lesdits enjeux]. Le dirigeant est donc uniquement tenu d’une obligation de moyens à cet égard [29] . En outre, une jurisprudence constante de la Cour de cassation prévoit que seule la faute séparable ou détachable des fonctions sociales du dirigeant est susceptible d’engager sa responsabilité à l’égard des tiers [30] . Une telle faute est intentionnelle et doit être d’une particulière gravité de telle sorte qu’elle soit incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales. Il faut en conclure qu’un dirigeant ne pourrait voir sa responsabilité engagée que s’il a sciemment omis de prendre en considération les aspects sociaux et environnementaux de ses décisions.

(Relance) « la gestion des sociétés […] n’est pas faite dans l’intérêt de personnes particulières, mais dans l’intérêt autonome de la société, à des fins qui lui sont propres »

La raison d’être de la société

La possibilité d’une « raison d’être » de la société est un apport important du projet de loi PACTE.  Son article 59 prévoit que l’article 1835 est complété par la phrase suivante : « Les statuts peuvent préciser la raison d’être dont la société entend se doter dans la réalisation de son activité ». Un ajout est également effectué à l’article L. 225-35 du Code de commerce par l’insertion d’une phrase ainsi rédigée : « Il [le conseil d’administration] prend également en considération la raison d’être de la société, lorsque celle-ci est définie dans les statuts en application de l’article 1835 du Code civil ». Le premier alinéa de l’article L. 225-64 est modifié de façon similaire concernant la raison d’être d’une société à directoire.

D’après le rapport Nota & Sénard, la raison d’être peut être définie « comme l’expression de ce qui est indispensable pour remplir l’objet social ». Le rapport précise que l’objet social mentionné dans les statuts est un inventaire des activités potentielles, souvent plus large que le champ des activités réelles, et la raison d’être est une recherche de cohérence. Elle peut également avoir un usage stratégique lorsque le conseil d’administration en tient compte dans ses décisions, afin de concrétiser l’intérêt propre de la société et de l’entreprise, y compris au regard des considérations sociales et environnementale et en contrepoids du critère financier de court terme [31] .

En tout état de cause, l’insertion dans les statuts d’une raison d’être est laissée à la discrétion des associés. Les auteurs du projet de loi PACTE ont suivi la préconisation faite dans le rapport Nota & Sénard de ne pas créer une forme de société spécifique pour les « entreprises à mission ». Tout au plus, les entreprises ayant inscrit une raison d’être dans leurs statuts pourront se déclarer « entreprises à mission ». Elles peuvent, même si la loi ne le prévoit pas mais en suivant en cela les préconisations du rapport Nota & Sénard, se doter d’un « comité des parties prenantes » et faire mesurer par un tiers le respect de leurs engagements.

Ce dispositif est différent de celui retenu aux États-Unis où 31 États, à commencer par le Maryland depuis 2010, ont adopté une législation créant le statut de « benefit corporation ». 2500 entreprises américaines ont adopté cette forme sociale qui implique une mission sociale et environnementale [32] . Au Canada, la Colombie-Britannique et la Nouvelle-Écosse ont fait également évoluer leur droit des sociétés pour créer une nouvelle forme de société réunissant les caractéristiques des entreprises à but lucratif et sans but lucratif. Ces entreprises peuvent réaliser des profits tout en ayant des objectifs d’ordre sociétal [33] . Une incertitude demeure cependant quant à l’efficacité de ces structures dans le cadre d’un contentieux, le juge pouvant le cas échéant privilégier soit la recherche du profit, soit la mission de l’entreprise.

Un débat à mettre en perspective

L’un des objectifs de la réforme proposée dans le projet de loi PACTE est d’orienter les entreprises vers des objectifs de long terme sociétaux ou environnementaux. Cela n’est pas antinomique avec la recherche du profit et bien au contraire, les entreprises les plus performantes placent souvent la RSE au cœur de leur stratégie. C’est un élément de compétitivité durable et un atout pour la croissance. Au Royaume-Uni, le « Companies Act » a ainsi été modifié en 2006 de telle sorte que désormais tout dirigeant doit promouvoir le succès de la société en prenant notamment en compte les intérêts des parties prenantes [34] .

Les évolutions législatives, telle la loi relative au devoir de vigilance du 27 mars 2017, vont également dans le sens d’une prise en considération des intérêts des parties prenantes.

Faut-il en conclure qu’il s’agit d’une évolution inéluctable ? La réponse est nuancée au regard des risques de judiciarisation de la vie de l’entreprise si sa responsabilité et/ou celle de ses dirigeants peuvent trop facilement être mises en cause par des lobbies aux intérêts parfois divergents. A cet égard, le projet de loi PACTE adopte une position prudente. L’article 1832 du Code civil n’est pas modifié, la société restant une « entreprise commune » constituée entre des associés en vue de la réalisation d’un profit (i.e. partager un bénéfice ou profiter d’une économie). L’article 1835 prévoit seulement une obligation de moyens qui implique la considération des enjeux sociétaux et environnementaux de l’activité de l’entreprise. La création d’une forme sociale distincte pour les entreprises à mission, à l’image de la « Benefit Corporation » aux États-Unis, a aussi été écartée au profit d’une « raison d’être » dont la définition dans les statuts de la société relève des prérogatives de l’assemblée générale des actionnaires. Quant à la responsabilité des dirigeants, elle reste limitée aux cas de faute détachable ou séparable [35] et il ne pourra leur être reproché de ne pas privilégier un rendement financier à court terme.

Cette modernisation de notre droit paraît donc utile compte tenu des enjeux sociétaux et environnementaux, sans toutefois mettre en péril l’équilibre entre des intérêts financiers parfois de court terme et la mise en perspective sur le long terme des objectifs de la société. D’autres voies qu’un projet de loi auraient certes pu être empruntées à cet effet, mais peut-être avec moins d’efficacité car sans couvrir l’ensemble des sociétés. La « soft law » a fait ses preuves [36] , mais par exemple le Code de gouvernance AFEP-MEDEF ne vise que les sociétés cotées. Sa nouvelle version publiée le 21 juin 2018 prévoit désormais que le conseil d’administration « s’attache à promouvoir la création de valeur par l’entreprise à long terme en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de ses activités ». Ces recommandations viennent conforter les dispositions du projet de loi PACTE.

 

En revanche, une sûreté accordée par une société de capitaux, en garantie des dettes d’un actionnaire ou d’un tiers, est valable même si elle est constituée sur le seul actif de la société sans contrepartie pour celle-ci. Cf. Cass. com. 12 mai 2015, n° 13-28.504 et 14-11.028, RJDA 10/15 n° 674.