Informations secrètes et régulation bancaire

La régulation ne saurait être effective sans échange d'informations. Le superviseur a besoin d'accéder à un certain nombre de données lorsqu'il doit prendre une décision ou opérer un contrôle. Or cet état de fait peut poser des difficultés dans un certain nombre de secteurs où la confidentialité est de mise, et notamment en matière bancaire. C'est pour cela que nous observerons ici ce que prévoit notre droit à propos des informations secrètes auxquelles doit accéder le superviseur bancaire pour pouvoir réaliser ses diverses missions.

Mais qu'est-ce qu'une information secrète ? En matière de régulation bancaire, il s'agira, selon les cas, d'informations couvertes par un secret professionnel, et principalement le secret bancaire [1] , ou par le secret des affaires [2] . Dans la première hypothèse, il s'agira d'informations confidentielles et précises auxquelles a accédé le professionnel de la banque dans l'exercice de son activité professionnelle concernant ses clients ou, parfois, des tiers. Dans la seconde, ce seront des informations précises et ignorées du public portant sur les affaires mêmes de la personne assujettie au contrôle du superviseur bancaire, et donc susceptibles d'être exploitées par la concurrence (technique de commercialisation, méthode de vente, projets d'investissement, liste des clients, etc.).

Dès lors, notre superviseur, et plus particulièrement l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), est amené, dans l'exercice de ses missions, à prendre connaissance de telles informations secrètes, notamment à l'occasion des contrôles qu'il est à même d'opérer. Que prévoit alors le droit en la matière ? Le secret doit-il lui être opposé ? La réponse à cette question est bien évidemment négative, car à défaut cela perturberait et limiterait considérablement l'activité de contrôle du superviseur.

Le droit français prévoit logiquement la transmission au superviseur des informations secrètes (I.), mais aussi la possibilité pour l'ACPR de communiquer elle-même par la suite ce type d'information à d'autres dans l'intérêt d'une bonne régulation bancaire (II.). Des limites sont néanmoins envisagées en la matière.

La transmission des informations secrètes au superviseur

L'ACPR a besoin d'un grand nombre d'informations, parfois secrètes, pour exercer correctement ses différentes missions légales. Prenons l'exemple du contrôle sur place [3] . Il est prévu que les contrôleurs peuvent demander à la personne contrôlée tout renseignement, éclaircissement ou justification nécessaires à l'exercice de leur mission. Ils sont susceptibles de se faire communiquer les documents comptables [4] ainsi que les rapports des commissaires aux comptes qui sont tenus de répondre à leurs demandes de renseignements sur l'activité et la situation financière de l'établissement contrôlé [5] . Plus généralement, les contrôleurs doivent disposer de tous les documents utiles à leurs vérifications et peuvent en obtenir copies. Les contrôleurs peuvent encore mener des entretiens avec les dirigeants de l'établissement contrôlé et leurs collaborateurs, lorsqu'ils sont susceptibles de leur fournir des renseignements et documents utiles aux contrôles [6] .

Bien évidemment, aucun secret professionnel ne saurait être opposé aux agents de l'ACPR. C'est ainsi notamment que l'article L. 511-33 du Code monétaire et financier, régissant le secret bancaire, vise, parmi les personnes bénéficiant d'une levée du principe, l'ACPR. En outre, on peut penser qu'un banquier qui se risquerait à opposer son secret au superviseur pourrait se voir poursuivi pour délit d'obstacle au contrôle des agents de l'ACPR prévu par l'article L. 571-4 Code monétaire et financier. Ses sanctions, un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende, sont loin d'être négligeables.

Cette transmission d'informations secrètes demeure néanmoins encadrée. En premier lieu, les informations communiquées sont uniquement en lien avec les missions de l'ACPR. Cette dernière ne saurait en conséquence demander « tout et n'importe quoi » en la matière. Rappelons que la protection du secret bancaire est constitutive d'une infraction pénale. Or, les exceptions aux incriminations sont toujours d'interprétation stricte. En second lieu, les agents de l'ACPR sont eux-mêmes tenus au secret professionnel. L'article L. 612-17 impose plus précisément à toute personne qui participe ou a participé à l'accomplissement des missions de l'ACPR le respect du secret professionnel. Celui-ci s'applique sans limitation de durée aux collaborateurs ayant quitté le service, s’agissant des faits et des informations dont ils ont pu avoir connaissance à l’occasion de leurs fonctions. L'article L. 641-1 du code sanctionne d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, la violation de ce secret. En dernier lieu, les secrets peuvent être protégés en audience. En effet, si cette dernière est en principe publique, la personne mise en cause peut demander qu'il en soit différemment. Surtout, le président de la commission des sanctions, qui assure la police de l’audience, peut interdire au public l’accès de la salle pendant tout ou partie de l’audience dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public, de la sécurité nationale ou « lorsque la protection des secrets d'affaires ou de tout autre secret protégé par la loi l'exige » [7] .

La communication des informations secrètes par le superviseur

Le secret professionnel des agents de l'ACPR n'est pas absolu. Il connaît ainsi toute une série d'exceptions, comme par exemple au bénéfice de l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire concernant la personne contrôlée ou en cas de procédure pénale.

Par ailleurs, et surtout, l’ACPR peut légalement échanger des informations avec d’autres autorités publiques pour l’accomplissement de leurs missions. C’est notamment le cas pour la cellule de renseignement financier national (TRACFIN) [8] , pour l’organisme chargé de la tenue du registre d’immatriculation des intermédiaires (ORIAS) [9] , et diverses autorités mentionnées à l’article L. 631-1 du Code monétaire et financier : Banque de France, Autorité des marchés financiers, Haut Conseil du commissariat aux comptes, Direction général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes en matière de pratiques commerciales, Fonds de garantie des dépôts et de résolution. La communication d’informations peut également intervenir au profit d’autres superviseurs nationaux (notamment en matière de surveillance des groupes bancaires sur base consolidée, de contrôle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement bénéficiant de la liberté d’établissement ou de la libre prestation de services ou de la surveillance complémentaire des conglomérats financiers) ou d’une autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne, Autorité européenne des marchés financiers, Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles). Enfin, l’ACPR est tenue de communiquer à l’administration fiscale tout document ou information qu’elle détient dans le cadre de ses missions et dont elle informe TRACFIN ou le parquet, dès lors qu’il s’agit de sommes ou d’opérations susceptibles de provenir d’une fraude fiscale.

Mais cela veut-il dire que les informations en question, lorsqu'elles sont par nature secrètes, perdent totalement cette caractéristique ? Une réponse négative s'impose. Le législateur a prévu un certain nombre de limites à ces échanges d'informations.

Prenons ici simplement l'exemple de l'article L. 631-1 du Code monétaire et financier qui régit la coopération et les échanges d'information entre autorités, en l'occurrence la Banque de France, l'Institut d'émission des départements d'outre-mer, l'Institut d'émission d'outre-mer, l'ACPR, l'AMF, et d'autres autorités encore. L'article distingue en effet plusieurs hypothèses, entre son I et son II. Les communications en question connaissent alors des limites. Tout d'abord, l’ACPR, l’AMF et le Haut Conseil du commissariat aux comptes peuvent se communiquer les renseignements « utiles à l'exercice de leurs missions respectives ». La finalité de l'information est donc importante et de nature à limiter l'échange. Parfois, la limitation est encore plus précise. C'est ainsi que l'ACPR, l'AMF et l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peuvent se communiquer les « renseignements utiles à l'exercice de leurs missions respectives dans le domaine des pratiques de commercialisation ». D'autres hypothèses sont envisagées par l'article, relativement long. Enfin, celui-ci prend soin de préciser que les renseignements ainsi recueillis « sont couverts par le secret professionnel en vigueur dans les conditions applicables à l'organisme qui les a communiqués et à l'organisme destinataire ». Tout n'est donc pas possible en la matière. Le risque de révélations indues des informations secrètes peut alors paraître, finalement, assez marginal.