L’affaire trouve son origine en 2002, lorsque le Groupement des cartes bancaires (ci-après le « Groupement »), établi en France, a notifié à la Commission européenne les nouvelles règles qu’il adoptait, lesquelles comprenait les mesures tarifaires suivantes :
- un dispositif dénommé « mécanisme de régulation de la fonction acquéreur » (MERFA) qui imposait aux membres du Groupement dont l’activité d’émission de cartes bancaires (ci-après « CB ») était supérieure à leur activité d’acquisition de régler certaines sommes aux autres membres du Groupement, sachant que l’activité d’acquisition consiste à affilier de nouveaux commerçants au système CB ;
- une réforme du droit d’adhésion au Groupement, comprenant un droit fixe, un droit par CB émise et active pendant les trois années suivant l’adhésion et un droit complémentaire pour les membres dont le nombre de CB en stock dépasse un certain seuil lors de la sixième année suivant leur adhésion ;
- un dispositif, dénommé « réveil des dormants », imposant aux membres inactifs ou peu actifs avant la date d’entrée en vigueur des nouvelles mesures tarifaires de payer un droit par CB émise.
Des mesures anticoncurrentielles ?
Près de cinq ans plus tard, après deux notifications de griefs par la Commission et une proposition d’engagements par le Groupement, la Commission a décidé que les mesures tarifaires adoptées par le Groupement étaient contraires à l’article 81 du Traité CE, en ce qu’elles constituaient une décision d’association d’entreprises ayant un objet anticoncurrentiel et un effet restrictif de concurrence ; la Commission a donc fait injonction au Groupement de mettre immédiatement fin à l’infraction. Elle a considéré en effet que les mesures litigieuses avaient pour objet réel d’entraver la concurrence des nouveaux entrants sur le marché de l’émission des cartes de paiement en France, de préserver les revenus des chefs de file du Groupement et de limiter la réduction du prix des CB. Selon elle, les mesures en cause ont eu un effet concret sur la concurrence, à savoir la réduction des plans d’émission de CB des nouveaux entrants ou entrants potentiels et la prévention de la baisse du prix des CB, tant pour les nouveaux entrants que pour les chefs de file.
Par un arrêt du 29 novembre 2012, le Tribunal de l’Union européenne (ci-après le « Tribunal ») a refusé d’annuler cette décision de la Commission, considérant que les mesures litigieuses avaient un objet anticoncurrentiel sans qu’il soit nécessaire d’analyser leurs effets sur la concurrence. Le Groupement a donc formé un pourvoi devant la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE).
Le pourvoi contre cet arrêt visait à demander à la CJUE si les mesures tarifaires du Groupement répondaient bien à la définition de restrictions de concurrence par « objet » au sens de l’article 81 du Traité CE, devenu l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), et si le Tribunal avait bien rempli son devoir de contrôle de la décision de la Commission.
L’absence de restriction de concurrence par « objet » selon l’arrêt de la CJUE
La CJUE rappelle que sont interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur.
Il existe donc deux grandes catégories d’ententes illicites, à savoir d’abord celles appelées restrictions de concurrence par « objet », qui présentent en elles-mêmes un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, sans qu’il soit nécessaire d’analyser leurs effets ; c’est le cas par exemple lorsque des concurrents décident de fixer les prix, de limiter la production ou de se répartir les marchés. La seconde catégorie comprend les coordinations entre entreprises qui, sans avoir un objet anticoncurrentiel, ont des effets concrets sur la concurrence.
La CJUE reproche tout d’abord au Tribunal de ne pas avoir rappelé que les restrictions par « objet » sont celles présentant un degré suffisant de nocivité. Elle vérifie ensuite si, malgré cette erreur, le Tribunal était effectivement fondé à qualifier les mesures en cause de restriction par « objet ».
Or, la CJUE constate par des attendus sévères que le Tribunal a confondu entre les deux types d’ententes : il a affirmé que les mesures du Groupement constituaient une restriction par « objet » sans justifier en quoi celles-ci pouvaient être considérées comme ayant un degré suffisant de nocivité, tout en exposant les motifs pour lesquels ces mesures sont susceptibles d’avoir un effet anticoncurrentiel.
En effet, pour caractériser l’objet anticoncurrentiel, le Tribunal a considéré que les mesures tarifaires du Groupement avaient pour objet d’entraver la concurrence des nouveaux entrants sur le marché de l’émission des CB en France dès lors qu’elles imposaient aux banques qui y étaient soumises, soit de payer une redevance, soit de limiter leurs activités d’émission. Il n’a pas justifié en quoi ces mesures avaient un degré suffisant de nocivité en elles-mêmes. En outre, cette analyse des options laissées aux banques soumises au dispositif MERFA constituait en réalité une analyse des effets sur la concurrence et non une analyse de l’objet du dispositif.
Le Tribunal pouvait uniquement estimer que les mesures litigieuses avaient pour objet d’imposer une contribution financière aux membres du Groupement qui se contentaient de bénéficier des efforts déployés par d’autres membres en matière d’acquisition. Un tel objet ne saurait être considéré comme étant, par sa nature même, nuisible au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence.
Ceci est renforcé par le fait que le Tribunal a considéré la lutte contre le parasitisme du système CB comme un objectif légitime.
La CJUE estime donc que le dispositif mis en place par le Groupement ne présentait pas en soi un degré suffisant de nocivité dans la mesure où il n’était pas destiné à encourager la sortie d’entreprises concurrentes, mais à atteindre un rapport déterminé entre les activités d’émission et les activités d’acquisition du Groupement, afin de développer davantage le système CB.
Le défaut de contrôle du Tribunal
En plus des erreurs de droit commises par le Tribunal, la CJUE relève que, comme le faisait valoir le Groupement dans son pourvoi, le Tribunal n’a pas exercé de contrôle effectif sur la décision de la Commission et s’est essentiellement contenté de reproduire les arguments développés par celle-ci. Or la CJUE rappelle que le Tribunal était tenu d’exercer un contrôle complet afin de déterminer si les conditions d’application de l’article 101 du TFUE étaient réunies.
Ce devoir de contrôle du Tribunal est primordial pour que le droit d’exercer un recours à l’encontre des décisions de la Commission soit effectif. La difficulté pour le Tribunal est que la Commission dispose d’une marge d’appréciation en matière de politique de la concurrence et qu’il ne peut substituer sa propre appréciation économique à celle de la Commission.
La décision est donc particulièrement sévère pour le Tribunal qui se voit reprocher en des termes très clairs plusieurs erreurs de droit et un « défaut général d’analyse ».
La possible restriction de concurrence par « effet »
Ayant annulé l’arrêt du Tribunal en ce qu’il constatait à tort l’existence d’une restriction par « objet », la CJUE relève qu’il reste à déterminer si c’est à bon droit que la Commission a jugé que les mesures litigeuses entraient dans la seconde catégorie d’ententes illicites et avaient « pour effet » de restreindre la concurrence.
La CJUE, considérant qu’il ne peut être exclu que le dispositif ait un effet restrictif de concurrence, renvoie l’affaire au Tribunal afin qu’il contrôle la décision de la Commission et qu’il apprécie cette fois-ci si les mesures en cause ont des effets anticoncurrentiels. Si c’est le cas, elles seront alors déclarées contraires à l’article 101 du TFUE et interdites. Douze ans après l’adoption des nouvelles mesures tarifaires, le Groupement ne sait toujours pas si elles sont conformes au droit de la concurrence. Lorsque la décision définitive sera rendue, il faudra peut-être se poser, sur la base la jurisprudence Gascogne (CJUE 26 novembre 2013, aff. C‑40/12 P, Gascogne Sack Deutschland GmbH c/ Commission), la question de savoir s’il n’est pas possible d’engager une action en responsabilité du fait de la durée globale et excessive de la procédure.
