Gouvernance des banques : tout reste à faire après la crise

L’enquête d’Ernst & Young de 2011 [1] , menée auprès de 20 500 clients des banques de détail, montre que 55 % des clients américains sont moins confiants que l’année précédente. En Europe, c’est au Royaume-Uni (63 %) que la perte de confiance a été la plus marquée. Dans les pays moins impactés par la récession comme l’Inde, le Brésil et la Chine, le niveau de confiance des clients dans le secteur bancaire s’est au contraire significativement amélioré. Une autre étude, toujours relative à la confiance à l'égard des banques, effectuée par Deloitte [2] , indique elle aussi une forte baisse de la confiance des clients, mais avec des disparités importantes. Ainsi, si 67 % des Belges font confiance à leurs banques, ils ne sont que 62 % chez les Britanniques et 57 % des Américains. Plus surprenant, 43 % des Français seulement font confiance à leur banque. Il y a là un véritable paradoxe alors que, contrairement aux Belges, aux Anglais ou aux Américains, aucune banque française n’est tombée en faillite (le cas de Dexia étant à part). Le déficit de confiance ainsi relevé en France n’est donc pas lié uniquement à la crise ; il a ses propres causes et prend ses origines très vraisemblablement avant la crise.

Les spécificités du secteur bancaire justifient une gouvernance particulière

Les banques ne sont pas des entreprises comme les autres : leurs activités sont au cœur de l’économie libérale. Dans une économie de marché, fondée sur l’endettement, le rôle des banques dans le fonctionnement de l’économie est non seulement central, mais incontournable. Mais ce qui distingue fondamentalement l’activité bancaire de beaucoup d’autres activités économiques, c’est le fait que les citoyens confient leurs dépôts et leur épargne aux banques, ce qui implique de leur part une grande confiance. Cette spécificité est d’ailleurs reconnue par le législateur lui-même, lorsqu’il met en place un système de « garantie des dépôts », pour protéger les dépôts des clients en cas de faillite de leur banque ; même chose quand le législateur prévoit un régime extraordinaire pour la gestion des crises bancaires, avec la mise en place d’un système de « resolution ». Ces mesures sont dictées par le besoin de protéger certaines activités essentielles des banques, comme les dépôts, mais aussi la gestion des moyens de paiement.

Le modèle de « banque casino » mis en accusation

Si les faiblesses relevées en matière de gouvernance bancaire ne sont pas la cause principale de la crise financière, elles y ont du moins (largement) contribué. Ainsi, comme le soulignait déjà le rapport de Jacques de Larosière [3] , les conseils d’administration et les directions générales d’entreprises financières ont trop souvent failli à comprendre les caractéristiques des nouveaux produits financiers, sous-estimant les risques pris par ces établissements [4] . C’est au même constat que se livre Lord Adair Turner, président du Financial Services Authority britannique [5] . De nombreuses études soulignent les liens entre la crise financière et les défauts en matière de gouvernance bancaire. La plupart insistent sur le modèle de croissance à court terme développé par ces établissements, privilégiant ainsi les opérations risquées sur les marchés financiers aux activités de crédit traditionnelles. Mais au-delà de ce modèle de banque « casino », c’est surtout le faible engagement des instances de gouvernance bancaire qui est relevé par ces études [6] .

Le défaut des instances de gouvernance bancaire

Le défaut des instances de gouvernance bancaire est d’autant plus surprenant que, à tout le moins sur le papier, le niveau de sophistication en matière de gouvernance bancaire et financière est important. Plusieurs contributions d’organisations internationales fixent des normes élevées : les principes OCDE de gouvernance [7] (1999), mais aussi les Lignes directrices du Comité de Bâle [8] (1999), ou les Lignes directrices de l’OCDE pour la gouvernance des fonds de pension [9] (2002), ou des compagnies d’assurances [10] (2005). Dès lors, et comme le relève la Commission européenne, la stricte observance de ces principes de gouvernance aurait dû, à tout le moins, permettre de limiter la crise financière. Mais ce ne fut pas le cas. Pourquoi ? Du fait de leur caractère trop souvent non contraignant (le fameux « droit mou », ou « soft law »). C’est en partant de ce constat que la Commission européenne a publié un Livre vert en 2010 sur les leçons à tirer après la crise en matière de gouvernance des établissements financiers [11] . L’idée de ce document, laissé lettre morte jusqu’à aujourd’hui, n’est pas tant de modifier en profondeur les règles de gouvernance que de les ajuster. Cette faible ambition explique sans doute le sort fait à ce document, dont le contenu est pourtant riche d’enseignement sur les carences et défauts relevés pendant la crise.

La question des administrateurs indépendants

Les conseils d’administration des banques jouent-ils leur rôle ? Une manière de répondre à cette question est de regarder leur composition et, en premier lieu, la question des membres indépendants, ou pour reprendre la terminologie anglo-américaine, des « non executive directors », même si les deux notions ne sont pas identiques. Qu’est-ce qu’un administrateur indépendant dans une banque ? Tout d’abord, celui-ci doit bien sûr remplir les conditions d’indépendance définies par les différentes chartes et autres principes généraux. Ainsi, l’administrateur indépendant, selon le rapport dit Bouton, « n'entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société, son groupe, ou sa direction, qui puisse compromettre l'exercice de sa liberté de jugement ». On retrouve la même approche dans la charte de l’administrateur de l’Institut français de l’administrateur. C’est donc l’indépendance de jugement qui constitue le critère permettant d’apprécier l’indépendance d’un administrateur. Ce critère présente quelques liens avec celui d’impartialité du juge, dont le contenu a été précisé notamment par la Cour européenne des droits de l'homme ( arrêt Piersack c/ Belgique [12] du 1^er octobre 1982). La formule a été très controversée. Dans cette formule, la Cour européenne indique qu’au sens de l’article 6 § 1^er de la Convention européenne des droits de l'homme, la notion d’impartialité renvoie à deux réalités différentes, mais complémentaires. Tout d’abord, le juge doit satisfaire à une impartialité dite subjective (ou personnelle), mais également à une impartialité objective (ou fonctionnelle). Ne serait-ce pas aussi le cas de l’administrateur indépendant ? Tout administrateur doit satisfaire à une impartialité subjective, les décisions qu’il prend devant l’être dans l’intérêt de l’entreprise et non de la personne qui l’a désigné ou qu’il représente (article 1^er de la Charte de l’administrateur de l’ IFA [13] ). Mais l’administrateur indépendant doit, en plus, répondre au critère d’impartialité objective, celle qui lui assure d’éviter de se trouver en situation de conflits d’intérêts. On retrouve des traces de cette impartialité objective dans la version consolidée des principes de gouvernance élaborée par l’AFEP et le MEDEF : « par administrateur indépendant, il faut entendre, non pas seulement administrateur non exécutif, c'est-à-dire n'exerçant pas de fonctions de direction de la société ou de son groupe, mais encore dépourvu de lien d'intérêt particulier (actionnaire significatif, salarié, autre) avec ceux-ci » (§ 8.1). En ce sens, la pratique qui consiste parfois (souvent ?) dans les banques (comme ailleurs) de retenir comme administrateur indépendant des anciens cadres de l’entreprise paraît s’éloigner de l’objectivité du jugement recherché par l’administrateur indépendant.

Pour améliorer la composition des conseils d’administration

Une piste pour améliorer la compétence globale des administrateurs serait d’imposer une mixité des profils et des formations d’origine, de façon à éviter non seulement un certain corporatisme, mais aussi le risque de la « pensée unique » selon lequel toute personne ayant une formation plus ou moins équivalente est amenée à raisonner de la même manière que ses coreligionnaires. Ainsi, des représentants des secteurs d’activité qui n’ont rien à voir avec la banque et la finance seraient hautement appréciables. Et cette diversité ne doit pas s’arrêter aux frontières. Dans des groupes bancaires exerçant des activités au niveau mondial, la présence d’administrateurs non nationaux est indispensable. Allons même plus loin : la langue ne devrait pas être un obstacle. Au contraire, car une personne étrangère qui maîtrise parfaitement la langue locale est influencée par le mode culturel dans lequel il évolue. Quant à la question de la sous-représentation féminine, dans la banque comme ailleurs, c’est là un problème de société. Pourtant, des études ont montré que la présence de femmes dans les conseils conduit à des prises de risques plus mesurées.

Combien d’administrateurs indépendants ?

Reste la question de la place et du nombre des administrateurs indépendants. Combien doivent-ils être ? Comme doivent-ils travailler ? Certes, « même si la qualité du conseil d’administration ne saurait se résumer en un pourcentage d’administrateurs indépendants […] » (principes AFEP/MEDEF § 8.2), la question de leur représentativité au sein du Conseil constitue un des problèmes les plus importants d’une bonne gouvernance, dans une banque plus qu’ailleurs.  S’il « est important d'avoir au sein du conseil d’administration une proportion significative d’administrateurs indépendants » (principes AFEP/MEDEF § 8.2), la question pour les banques et autres entreprises financières ne se pose pas dans les mêmes termes. Ici la question n’est pas de savoir si leur place est « significative », mais si elle doit être « majoritaire ».

Une brève étude des rapports annuels des principales banques européennes montre à cet égard une grande diversité en la matière (voir Encadré 1).

Que retenir de cette photographie ? D’abord l’extrême diversité des situations. Que ce soit le nombre total d’administrateurs, l’importance du nombre des administrateurs indépendants dans le Conseil, et la place de ceux-ci dans les comités et notamment du comité d’audit, il est difficile de tirer une tendance générale. Mais le plus difficile n’est pas tant le critère quantitatif que le critère qualitatif. Et bien sûr, la manière dont est défini l’administrateur indépendant. L’absence de définition au niveau mondial et même européen conduit à une hétérogénéité des situations. Mais au sein d’un même pays, les réponses ne sont pas non plus homogènes. Une première différence de notion d’administrateur indépendant est à effectuer selon que la banque est cotée ou non, en raison de règles de gouvernance applicable dans ce dernier cas. Une seconde différence sur la notion d’indépendance peut intervenir aussi en raison du caractère capitaliste ou mutualiste de la banque. La plupart des établissements coopératifs considèrent – et écrivent dans leur rapport annuel ! – que leur structure de gouvernance au niveau du groupe permet de répondre à l’esprit des « codes » de gouvernance, à défaut de la lettre.

L’importance spécifique du rôle des comités des risques et d’audit

L’une des particularités du secteur bancaire tient à sa fonction de transformer des dépôts en crédit, et donc d’assumer le risque associé à cette activité. Cette fonction inhérente à la banque ne justifie pas en elle-même l’application de règles de gouvernance particulière. Mais l’environnement dans lequel les banques agissent aujourd’hui a profondément été modifié au cours des dernières années, avec ce que l’on a coutume d’appeler la « marchéisation » des activités bancaires, c'est-à-dire le recours aux marchés financiers pour couvrir deux types de risques qui jusqu’à présent étaient assumés directement par le bilan de la banque et comme partie intégrante du crédit : le risque de marché et le risque de crédit. Un prêt bancaire simple auprès d’une entreprise ou d’un particulier fait l’objet d’une couverture du risque pris (en l’espèce, une « macrocouverture »), aussi bien quant au risque de taux qu'au risque de crédit lui-même. C’est ce recours aux techniques financières les plus sophistiquées qui a conduit les comités des risques et d’audit à être de plus en plus des comités d’experts, même si le comité des risques reste encore largement une instance interne au fonctionnement des banques. Face à une telle complexité, le comité d’audit des grands établissements bancaires a intégré dans son programme de travail, et ce de façon récurrente, une revue des grands risques, en plus des aspects purement financiers liés aux comptes.

Les limites du système de gouvernance

Or, deux problèmes sont venus rendre plus difficile l’exercice du rôle de l’administrateur dans les comités d’audit des banques.

Le premier tient au temps consacré dans le cadre des activités de ces comités. Malgré un allongement de la durée des séances de ces comités, souvent de plus de 4 à 6 heures, il reste matériellement impossible pour les administrateurs membres de ces comités de se pencher avec précision à la fois sur les états financiers et sur l’analyse des principaux risques. La seconde difficulté est d’ordre plus substantiel : comment un administrateur peut-il remplir sa mission face à des questions de plus en plus complexes et nécessitant des compétences non seulement financières mais aussi une connaissance pointue des techniques de marchés financiers ? C’est d’ailleurs ici où l’on note les limites du système de gouvernance des banques. Si ces comités sont le plus souvent de véritables lieux de débats et de discussion, pour l’essentiel les membres doivent s’en remettre aux explications de la direction générale et ne disposent pas de leurs propres sources pour apporter la contradiction sur l’analyse de tel ou tel risque. La présence d’administrateurs indépendants en nombre insuffisant et disposant d’une culture bancaire pointue est aussi une limite à l’exercice de révision et d’analyse du comité.

C’est la raison pour laquelle des réformes radicales devraient être proposées.

Un standard d’indépendance harmonisé pour les administrateurs

Tout d’abord, imposer un standard d’indépendance harmonisé pour les administrateurs des banques et autres établissements financiers. C’est là le rôle du Comité de Bâle. Il conviendra ainsi d’exclure de cette qualité, les anciens employés de la banque dans laquelle l’administrateur a été désigné. Il faudra aussi prévoir un comité de sélection (par le Conseil d’administration) des administrateurs indépendants selon des critères les plus objectifs. Parmi ces critères, l’expérience dans le secteur bancaire à des niveaux de responsabilité permettant de se forger une opinion sur le type de risques pris par l’établissement où la personne envisagée est pressentie. Dit autrement, il ne suffit pas d’avoir une expérience en marchés financiers pour faire un bon administrateur d’une banque axée sur le crédit consommation. Une fois cette définition élaborée avec des critères simples mais précis, il serait alors possible d’obliger les banques à disposer d’une majorité d’administrateurs indépendants dans les comités de risques et d’audit.

Un comité de risques autonome obligatoire

Ensuite, il faut obliger toute banque à mettre en place une séparation entre le suivi des états financiers, du ressort du comité d’audit, et le suivi des risques, du ressort d’un comité éponyme à créer. Et ce quel que soit le type d’établissement : holding de groupe, filiale de groupe bancaire, banques appartenant à un réseau mutualiste. Toute banque devrait disposer de ces deux comités, avec une périodicité trimestrielle pour les états financiers et mensuelle pour les risques.

Mais il faut aussi, voire surtout, donner une véritable autonomie, et même indépendance au comité des risques et aux personnes qui le composent. Si la fonction « risques » est enfin reconnue par le régulateur français comme une fonction à part entière dans le CRBF n° 97-02, son fonctionnement est encore pleinement intégré à celui de la banque. Or, l’analyse des risques, pour être efficace, doit pouvoir s’effectuer avec des moyens humains et matériels qui permettent une indépendance de jugement. Celle-ci passe par une indépendance de statut : la fonction risque ne doit plus dépendre de la direction générale de l’établissement mais directement du Conseil d’administration, y compris toutes les personnes qui lui sont rattachées [14] . Cela nécessite d’affecter un budget propre à la maintenance de cette fonction, en ce compris la possibilité pour le Conseil ou cette fonction de se faire assister par des experts externes. Idéalement, une telle réforme devrait s’effectuer au niveau international. Mais rien n’empêche tel ou tel législateur d’avancer seul dans cette direction, ou certaines banques d’aller seules dans cette direction. Certaines en Europe ont déjà choisi cette voie.

Le rôle des comités de rémunération

Comme les études post-crise l’ont révélé, le mode de rémunération des dirigeants et des personnes employées à gérer les risques de marchés et de contrepartie (les « opérateurs de marché ») est l’un des maux de la finance moderne. Les rémunérations parfois (trop souvent ?) hors de proportion attribuées à tel ou tel trader, mais aussi aux dirigeants de banque ont pour longtemps couper le lien de confiance entre la banque et ses clients. Aucune étude sérieuse ne permet de justifier économiquement les niveaux de rémunération parfois atteints. D’où le besoin, pour des raisons politiques d’abord, de saine gestion ensuite, d’imposer des restrictions. Celles-ci ont été décidées au plus niveau de gouvernance mondial, au sein du G20. Et concerne tant les dirigeants que les « opérateurs de marché ». On en connaît le contenu et les limites quant à leur application, mais au-delà de l’imposition de règles et de seuil, une bonne gestion des rémunérations passe d’abord par les instances de gouvernance du Conseil d’administration. Le comité des rémunérations des banques devrait disposer de moyens lui permettant de comparer de façon plus fiable les informations communiquées… par la DRH quant aux propositions de rémunération de tel ou tel dirigeant.

Pour une interdiction des mandats croisés dans les conseils d’administration

La banque est un lieu de conflit d’intérêts. Le banquier voit dans son client…  un client, mais aussi un débiteur potentiel. Et il traite tout client comme tel : scoring, analyse de risques, macro- et micro-couverture. Tout est mis en œuvre pour contrôler le risque lié au client. Mais ce débiteur potentiel reste client. Alors le banquier peut avoir un discours différent selon qu’il regarde d’abord le client ou le débiteur. Il n’est pas bon, à cet égard, qu’un banquier siège au Conseil d’administration de ses clients. Non seulement cette proximité avec la direction générale de ce client crée une situation de « concurrence déloyale » avec ses confrères, mais surtout elle place le banquier dans le dilemme qu’un jour il lui faudra résoudre : client ou débiteur ? Or, si le banquier, dans des situations critiques, est trop proche de son client, son analyse de risques est faussée. De trop nombreuses banques, en particulier en France, entretiennent des relations actionnariales trop proches avec leurs grands clients. L’étude réalisée en 2010 par le journal Alternatives économiques [15] est frappante. Il est vrai qu’il ne s’agit pas là d’une spécificité des banques, puisque cette étude relève que la pratique des mandats croisés frappe toutes les entreprises du CAC 40 (sauf une). Mais dans la mesure où les banques entretiennent des relations particulières avec leurs « clients-débiteurs potentiels », une telle confusion des rôles, source de conflits d’intérêts, est porteuse de risques et devrait être tout simplement prohibée.

Être irréprochable en matière de gouvernance

La confiance ne se décrète pas, elle se mérite. Pour retrouver la confiance des citoyens, les banques doivent non seulement réinventer un modèle plaçant le client au centre de leur organisation, mais aussi être irréprochable en matière de gouvernance. Elles peuvent le faire sans attendre des réformes venues de Bruxelles ou d’ailleurs. Elles tireraient d’ailleurs profit à un tel changement.

1 Ernst & Young, « A new Era of Customer Expectation», disponible sur http://www.ey.com. 2 Deloitte, « Relations banques et clients : comment regagner durablement la confiance des clients ? », mai 2011, disponible sur http://www.deloitte.com. 3 Président du think tank européen Eurofi, ancien directeur général du FMI, de la BERD et ancien gouverneur de la Banque de France. 4 De Larosière report (2009), p. 8. 5 A. Turner, « Toward effective governance of financial institutions », Harvard Law School Forum, 23 mai 2012 : http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/tag/adair-turner. 6 OCDE, « Corporate Governance and the Financial Crisis : Key Findings and Main Messages », juin 2009 ; D. Walker, « A review of Corporate Governance in the UK Banks and Other Financial Industry Entites : Final Recommendations », 26 November 2009 : http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http:/www.hm-treasury.gov.uk/d/walker_review_261109.pdf. 7 OCDE , Principles of Corporate governance (1999). 8 Comité de Bâle, « Enhancing corporate governance for banking organisations » (1999), modifié en 2006. 9 OCDE , Corporate Governance Guidelines for Pension Funds (2002). 10 OCDE , Guidelines for Insuers’ Governance (2005). 11 EU Commission, « Corporate Governance in Financial Institutions : Lessons to be drawn from the current financial crisis, best practices » , Green Paper, COM (2010) 284. 12 « Si l’impartialité se définit par l’absence de préjugé, elle peut s’apprécier de diverses manières. On peut distinguer entre une démarche subjective, essayant de déterminer ce que tel juge pensait, dans son for intérieur, en telle circonstance, et une démarche objective, amenant à rechercher s’il offrait des garanties suffisantes pour exclure, à cet égard, tout doute légitime. » 13 L’administrateur doit agir en toutes circonstances dans l’intérêt social de l’entreprise. Il doit, quel que soit son mode de désignation, se considérer comme représentant l’ensemble des actionnaires et il prend également en compte les attentes des autres parties prenantes. 14 Cette proposition va nettement au-delà de celle formulée par l’IFA en 2009 dans son rapport « Rôle de l’audit interne dans le gouvernement d’entreprise ». Mais ce rapport de l’IFA n’est pas propre aux banques et l’indépendance fonctionnelle proposée n’a de sens que pour les établissements de crédit et dans une certaine mesure les sociétés d’assurance. 15 http://www.alternatives-economiques.fr/les-cumulards-du-cac-40_fr_art_633_49410.htm.