Quelles réponses apportées aux différentes crises bancaires apparues depuis 2008 ? Une partie de la difficulté provient de l’hétérogénéité des situations rencontrées. En effet, ces crises ont été traitées de différentes manières : soit, par des solutions privées, avec le cas échéant l’appui des autorités publiques (Bear Stearns, Merrill Lynch, Société Générale…) ; soit par des interventions étatiques sous forme de garanties publiques et de nationalisations partielles ou totales (Northern Rock, Barclays, Royal Bank of Scotland, Freddy Mac et Fannie Mae, Dexia ou, plus loin dans le temps, Crédit Lyonnais et Crédit Foncier…) ; soit enfin par une combinaison entre apports privés et interventions publiques (Fortis). Dans tous les cas, on note deux éléments convergents : en premier lieu, la solution apportée prend la forme d’un traitement d’urgence, laquelle s’accommode mal de procédures judiciaires ou contradictoires (cf. a contrario les difficultés dans le cas de Fortis) ; en second lieu, la confidentialité du traitement est indispensable au succès de l’opération (idéalement, il faut pouvoir viser l’annonce simultanée du problème et de la solution, comme la Société Générale en janvier 2008).
Définir un risque systémique
La variété des situations révélées durant la crise souligne une évidence : un établissement n’est systémique que dans un contexte particulier. Une situation de risque systémique se juge au cas par cas et dans les circonstances, plutôt qu’elle ne se résume à une batterie de critères, normes ou indicateurs. Ainsi, la chute de Northern Rock, vraisemblablement, n’aurait pas été considérée comme un facteur de crise systémique en dehors du contexte créé par la crise des subprime en 2007. La taille des établissements ne saurait être considérée comme le seul facteur pertinent. De même, établir une liste publique et a priori des établissements systémiques ne pourrait qu’accroître le hasard moral (et c’est pourtant ce que propose le Conseil de stabilité financière (CSF) : cf. infra). Il faut donc éviter de caractériser dans la loi ce qu’est une crise systémique. À cet égard, le rapport sur le risque systémique remis par Jean-François Lepetit au printemps 2010 au ministre de l’Économie propose une définition utile : le risque systémique est un risque de dégradation brutale de la stabilité financière, provoqué par une rupture dans le fonctionnement des services financiers et répercuté sur l’économie réelle.
Le traitement des crises bancaires
Ces réflexions sur le traitement des crises bancaires s’inscrivent dans le cadre des discussions internationales relatives à la prévention du risque systémique. Ainsi, le débat sur les thèmes prudentiels lors du G20 de Séoul a porté sur les points dévolus au CSF, à savoir tant la question du risque systémique que le régime des institutions jugées trop importantes pour être liquidées en cas de faillite dans des conditions de droit commun. Jusqu’à une date récente, les documents diffusés par le CSF mettaient l’accent sur l’introduction d’une surcharge en capital pour les institutions jugées systémiques, disposition estimée la plus appropriée pour éviter la chute ou des difficultés majeures au sein de ces établissements, dont le périmètre n’était défini qu’en termes très généraux. Les réunions du Conseil de Paris et Séoul en septembre et octobre 2010 marquent une évolution sur ce point.
La solution de la surcharge en capital ne semble plus être la seule proposée, mais une solution parmi un ensemble de mesures plus diversifiées. Selon les communiqués publiés à l’issue de ces travaux, trois objectifs ont été retenus : doter les institutions systémiques « globales » d’une capacité d’absorption des pertes supérieure à celle qui résulterait de la mise en œuvre du seul dispositif Bâle 3 ; soumettre ces établissements à une supervision renforcée, qui engloberait l’élaboration de plans de démantèlement ordonné ; introduire un régime juridique spécifique de réorganisation et de liquidation des établissements jugés en grandes difficultés, permettant d’éviter l’interruption des services financiers essentiels que ces établissements assurent. Sur la base de critères définis par le CSF, la qualification des institutions systémiques serait du ressort des superviseurs nationaux, de même que la déclinaison opérationnelle des régimes de réorganisation/liquidation, sous le contrôle de leurs pairs au sein de comités ad hoc institués par le CSF. Toutefois, il est envisagé de créer une catégorie particulière regroupant les banques jugées systémiques au plan mondial, les global SIFIs (Systematically Important Financial Institutions). L’inscription d’un établissement sur cette liste, dont on ne sait pas à ce stade si elle est rendue publique, serait directement décidée par le CSF. D’autres mesures sont également envisagées pour ces établissements, comme un régime particulier des grands risques, des surcharges en liquidité ou une taxe visant à compenser les externalités dont ils bénéficieraient du fait de la garantie implicite des pouvoirs publics
Les propositions de la Commission européenne
C’est dans ce contexte que la Commission européenne a publié en octobre dernier une
Ses objectifs affichés (encadré 1) sont :
- privilégier en premier lieu la prévention, en instaurant une phase d’intervention précoce des autorités pour renforcer l’établissement ; si l’établissement est jugé non viable à ce stade, passer à une phase de liquidation ordonnée ;
- disposer d’outils crédibles de résolution, limitant le risque de contagion en assurant la continuité des services financiers essentiels ;
- permettre une action rapide et décisive dans un cas juridique prédéfini, garantissant que les décisions prises dans ce cadre ne pourront être remises en question ultérieurement ;
- réduire le hasard moral, en faisant supporter les pertes, non par les budgets publics, mais par les actionnaires et en tant que de besoin par les créanciers y compris seniors, puis, le cas échéant, par le système bancaire dans son ensemble ;
- contribuer à une résolution fluide des groupes transfrontières ;
- limiter les distorsions de concurrence.
La gestion des crises transfrontières
En cas de crise transfrontière, la Commission propose de s’appuyer sur les collèges d'autorités de surveillance existants (groupes d’autorités de surveillance nationales) pour créer des collèges d'autorités de résolution (réunissant les autorités de surveillance et les administrations nationales responsables de la résolution des défaillances) chargés d’assurer la planification et la gestion des crises. La Commission proposera également que les nouvelles autorités de surveillance européennes, et notamment l'autorité bancaire européenne, jouent un rôle de coordination et de soutien dans les situations de crise, sans empiéter sur les responsabilités budgétaires des États membres. Concernant les fonds de résolution, la Commission confirme sa volonté de créer des fonds de résolution nationaux (déjà annoncée en mai 2010), alimentés par des contributions versées par les banques, afin de financer le coût d’éventuelles mesures de sortie de crise et de faire de la résolution une solution crédible. Elle souligne que « l'existence de mécanismes de financement communs permettant d'éviter le recours aux deniers du contribuable devrait améliorer la coopération transfrontalière et faciliter la planification de la répartition des coûts de résolution des défaillances d’établissements transfrontaliers ». Enfin, la communication établit une feuille de route des mesures qui seront envisagées à plus long terme pour produire un cadre de gestion des crises qui soit plus intégré et, notamment, mieux adapté aux groupes bancaires européens intégrés (c'est-à-dire aux banques opérant à l’échelon européen). La Commission appréciera le bien-fondé d’une harmonisation accrue des régimes d'insolvabilité bancaire (encadré 3), un rapport étant prévu pour la fin de 2012, et déterminera, parallèlement au réexamen des activités de l'autorité bancaire européenne en 2014, la meilleure méthode pour mettre en place un cadre plus intégré en matière de résolution des défaillances de groupes transfrontaliers.
Le traitement de la faillite bancaire remis en cause
En conclusion, le document publié par la Commission se veut une réflexion sur les conditions de meilleur traitement d’une crise bancaire. Il est loin d’être exhaustif (la question du « netting » n’y est pas traitée par exemple, dans la mesure où cet aspect doit faire l’objet d’une directive spéciale) et de nombreux points restent en suspens, tant sous l’angle juridique qu’économique, comme les questions des transferts d’actifs, des triggers (les seuils ou conditions permettant une intervention précoce auprès d’une banque en difficulté), de la dépréciation de la dette, du financement de fonds de résolution ou encore de la liquidation des établissements qui, in fine, ne peuvent être sauvés. Au final, selon les options retenues dans les instances internationales (G20, CSF, Commission européenne…), c’est à un profond bouleversement ou non des politiques législatives jusque-là appliquées en matière de faillite bancaire qu’il faut s’attendre. En effet, la philosophie sous-jacente au traitement des institutions bancaires et financières en difficulté consistait jusqu’à présent à privilégier le sort des créanciers bancaires au nom du risque systémique, et non au traitement organisé de difficultés rencontrées par un établissement. C’est cette idée de protection des créanciers financiers au détriment des autres acteurs (employés, fournisseurs, États…) qui est aujourd’hui remise en cause suite à la crise. L’exception au droit commun de la faillite pour les institutions financières qui prévalait risque d’être sérieusement remise en cause.
1. La proposition de la Commission européenne
Explications
Autorités responsables : l’intervention précoce (early intervention) resterait du ressort des superviseurs prudentiels ; concernant la phase résolution, les États membres devront identifier les autorités (administratives) responsables de la résolution au niveau national. Au niveau transfrontalier, des « collèges de résolution », qui sont des formations spéciales des collèges de superviseurs conventionnels, seront mis en place et présidés par l’autorité de résolution « home ». Ceci se fera sous l’égide de l’EBA, avec ESMA, le cas échéant.
Plans de relance et de résolution (living wills) : ils seront un composant essentiel du nouveau régime dont les exigences seront définies de façon proportionnelle. Ils seront préparés au niveau local et consolidé. Les plans de relance, préparés par les banques, devront expliciter la façon dont les banques feraient face à certains changements sur les marchés et comment elles intégreraient ces changements dans leur stratégie opérationnelle. Ces plans devraient inclure le déploiement de mesures pour régler un problème de liquidité, réduire certains risques et l’accès à des sources de financement externes, sans compter sur un soutien financier public. Les plans de résolution, pour leur part, seront préparés par les superviseurs et les autorités de résolution. Ils incluront davantage d’informations sur les entités et le groupe pris ensemble en préparation d’un éventuel transfert d’activités ou de liquidation et devront être communiqués aux collèges de résolution. À titre préventif, les autorités de résolution auront le pouvoir d’imposer certaines mesures (changement de structure juridique et d’organisation du business) à une banque dont le plan de résolution serait jugé insatisfaisant, pour s’assurer de la possibilité d’une résolution efficace. Le financement des fonds de résolution financés ex ante par les banques (avec appels à contributions ex post si besoin) serait mis en place au niveau national pour financer les mesures de résolution d’une banque quelle que soit sa taille.
Triggers : les seuils ou conditions permettant une intervention précoce comprendront les situations où il est « probable » qu’une banque fasse défaut. Les triggers pour la résolution comprendront des éléments quantitatifs (seuil de liquidité ou solvabilité) et qualitatifs (évaluation par le superviseur que la banque ne pourra probablement pas faire face à ses obligations). La Commission n’est pas encore fixée sur les conditions qui respecteraient le mieux l’équilibre flexibilité/objectivité. Au stade de l’intervention précoce, les autorités pourront interdire le paiement de dividendes, exiger le remplacement du management ou de se retirer de certaines activités, et la nomination d’un manager spécial ; au stade de la résolution, les autorités auront le pouvoir de vendre une partie des activités (sans le consentement des actionnaires), de créer une bridge bank, de séparer les actifs toxiques dans une bad bank, et de déprécier la dette. De même, la Commission considère qu’un mécanisme de dépréciation de la dette de l’établissement en difficulté augmenterait sensiblement la capacité des autorités de résoudre les banques transfrontières larges et complexes. L’absence d’un tel mécanisme renforcerait l’argument en faveur de mesures réglementaires et structurelles supplémentaires pour ces banques.
Reste la question de la compétence pour décider de telles mesures, en particulier dès lors que le groupe en difficulté dispose d’activités transfrontières. L’idée serait que sur la base d’une décision de l’autorité de résolution du pays d’origine, un programme de résolution (non engageant !) pour le groupe en difficulté serait mis en place sur la base du plan de résolution du groupe déjà préparé. La possibilité d’adoption de mesures nationales par les autorités nationales serait restreinte. EBA/ESMA joueraient leur rôle de facilitateur, coordinateur et médiateur.
2. Plans de résolution
Types d’outils possibles
- Schématiquement, on peut distinguer trois types d’outils différents :« contingent capital » : il s’agit de titres émis par les banques qui sont réduits et/ou convertis en actions ordinaires de manière automatique lors de la survenance d’un événement déclencheur, comme par exemple : ratio prudentiel inférieur à x %, cours de l’action inférieur à x, événement macroéconomique… ;
- « bail in » contractuel : consiste dans le pouvoir de l’autorité en charge de la résolution de déclencher une réduction et/ou conversion des titres en actions ordinaires, prévue par les contrats d’émission de ces titres ; le cas échéant avec réglementation imposant aux établissements de détenir une certaine quantité de tels titres ;
- « bail in » statutaire : réside dans le pouvoir de l’autorité en charge de la résolution de réduire et ou convertir des dettes en capital selon des critères définis par la loi dans le cadre d’un régime spécial de résolution.
3. Résolution des crises bancaires
L’exemple Britannique
Le Royaume-Uni a voté en février 2009 une loi spécifique prévoyant, en particulier :
- des options dites de stabilisation, avec la possibilité de démembrer un établissement bancaire et d’en transférer tout ou partie soit au secteur privé, soit à une bridge bank temporaire (pouvant être détenue par la Banque d’Angleterre), soit encore au secteur public. Est tracé là en filigrane, de manière non exclusive, un schéma de démantèlement avec transfert de la partie saine (good bank) à un établissement tiers ;
- des mesures de liquidation destinées à régler une situation d’insolvabilité, sur décision d’un tribunal ;
- la mise en œuvre d’un régime d’administration bancaire par laquelle une personne spécifiquement désignée administre la partie de la banque initiale non transférée (residual bank) et s’assure que l’acheteur de la partie transférée (secteur privé, bridge bank) reçoit de la residual bank les moyens nécessaires pour opérer.
