Une banque a obtenu, en garantie d’un prêt consenti à une société, un gage sans dépossession portant sur des stocks de biens meubles corporels. Le contrat de gage, conclu le 17 décembre 2007, était soumis au régime général du gage des articles 2333 et suivants du Code civil, et prévoyait un pacte commissoire au bénéfice de la banque.
Par jugement en date du 19 janvier 2009, le tribunal de commerce de Paris a ouvert à l’encontre de la société une procédure de redressement judiciaire, convertie par jugement du 14 septembre 2009 en liquidation judiciaire. La date de cessation des paiements a été fixée provisoirement par le 1er jugement, au 8 janvier 2009.
Le 12 juin 2009, la banque a déposé une requête, afin de revendiquer la propriété des stocks de biens gagés. Par ordonnance du 30 octobre 2009, le juge-commissaire a reconnu le droit de propriété de la banque sur les stocks tels que définis au contrat de gage et ordonné la restitution des stocks existants à la date du 16 janvier 2009, date de réalisation du pacte commissoire, ou leur contre-valeur financière.
L’administrateur judiciaire et commissaire à l’exécution du plan de cession et le liquidateur judiciaire de la société ont formé un recours contre cette ordonnance. Ils estimaient que le contrat de gage des stocks ne pouvait pas relever du régime de droit commun, mais devait nécessairement relever du régime spécial et dérogatoire prévu par les articles L. 527-1 et suivants du Code de commerce institué par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.
Or, le contrat de gage ne comportait pas les mentions prévues à peine de nullité par l’article L. 527-1 du Code de commerce et n’avait pas été inscrit dans les 15 jours de sa constitution sur le registre spécial institué pour le gage de stocks par le décret n° 2006-1803 du 23 décembre 2006 pris en application de l’ordonnance n° 2006-346.
De surcroît, ils relevaient que ce contrat de gage prévoyait un pacte commissoire interdit par l’article L. 527-2 du Code de commerce. La réalisation d’un pacte commissoire constituait selon eux une dation en paiement forcée, laquelle ne constitue pas un mode de paiement communément admis dans les relations d’affaires. La réalisation du pacte commissoire intervenue en parfaite connaissance de l’état de cessation des paiements de la société, pendant la période suspecte, était nulle de plein droit.
La banque soutenait pour sa part que le gage soumis au régime de droit commun conclu entre elle et la société soit valable, et que le pacte commissoire avait été valablement exécuté pendant la période suspecte. Elle demandait la restitution en quittance ou en deniers des stocks détenus par la société dont elle était propriétaire.
Le tribunal devait donc se prononcer sur le choix de la garantie prise sur des stocks et accessoirement, sur la réalisation du pacte commissoire.
Le choix de la garantie prise sur des stocks de biens meubles corporels
Un gage portant sur les stocks d’une entreprise peut-il relever du régime de droit commun du gage des articles 2333 et suivants du Code civil, comme le prétendait la banque créancière gagiste, ou doit-il nécessairement, comme le soutenaient l’administrateur judiciaire et le commissaire à l’exécution du plan de cession et le liquidateur judiciaire de la société, obéir au régime spécial et dérogatoire des articles L. 527-1 à L. 527-11 du Code de commerce ?
Selon l’article 2333 du Code civil, inséré dans la section I « du droit commun du gage », du chapitre II « du gage de meubles corporels », du titre sur les sûretés réelles, « le gage est une convention par laquelle le constituant accorde au créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers présents ou futurs. Les créances garanties peuvent être présentes ou futures ; dans ce dernier cas, elles doivent être déterminables ».
À côté du régime de droit commun du gage de matériel, régi par le Code civil, l’ordonnance n° 2006-346 a institué un régime spécifique de gage portant sur les stocks d’une entreprise, constitués par des biens et marchandises fongibles ou non, destinés à être vendus après transformation. Les dispositions du gage sur stocks figurant sous les articles L. 527-1 à L. 527‑11 du Code de commerce, sont entrées en vigueur le 1er janvier 2007, l’article L. 527-1 prévoyant que « tout crédit consenti par un établissement de crédit à une personne morale de droit privé ou à une personne physique dans l’exercice de son activité professionnelle peut être garanti par un gage sans dépossession des stocks détenus par cette personne ».
Le gage de droit commun et le gage spécial du Code de commerce
Le gage de droit commun et le gage spécial du Code de commerce peuvent potentiellement porter sur les mêmes biens et marchandises présents ou futurs. Toutefois, leur régime diffère sur plusieurs aspects.
- À l’instar de la cession Dailly, et à la différence du gage de droit commun, le gage des stocks prévu par le Code de commerce ne peut bénéficier qu’à un établissement de crédit et à la garantie d’un crédit consenti au constituant. Seul le gage de droit commun pourrait garantir les engagements d’un tiers.
- Si les deux gages doivent faire l’objet d’un écrit, les mentions exigées dans le gage des stocks sont étonnamment plus lourdes que celles requises dans le gage du Code civil (article L. 527-1 du Code de commerce et article 2336 du Code civil) ; l’absence des mentions requises est sanctionnée par la nullité dans le gage commercial, alors que le contrat est considéré comme non conclu dans le gage de droit commun.
- Alors que le gage de droit commun peut selon le cas être prévu avec ou sans dépossession du constituant, l’absence de dépossession étant alors remplacée par un système de publicité (article 2337 du Code civil), le gage des stocks de droit commercial est nécessairement un gage sans dépossession qui doit faire l’objet d’une inscription dans un délai de 15 jours à compter de l’acte constitutif. Cette formalité, encadrée de surcroît dans des délais stricts, est requise à peine de nullité du gage, ce qui constitue une sanction lourde qui n’a pas son équivalent dans le gage de droit commun pour lequel l’inscription qui n’est encadrée par aucun délai, n’est prévue que pour l’opposabilité aux tiers.
- Lorsque le constituant ne conserve pas les biens gagés, la possession est dévolue au créancier gagiste ou, le plus souvent, à un tiers détenteur qui assure la conservation des biens pour le compte du créancier gagiste, ce qui permet un contrôle rigoureux notamment lorsqu’une substitution des biens gagés est prévue. Dans le gage commercial, seul un « gardien » peut être désigné, non pas pour assurer la détention des stocks, mais uniquement pour surveiller l’encours des stocks (art. 527-1 in fine).
- Si le créancier peut demander au constituant, en cas de variation des stocks, de rétablir le gage ou de lui rembourser une somme correspondant à la valeur des stocks manquants, cette faculté ne lui est offerte, dans le gage commercial, que si les stocks ont diminué de 20 % de leur valeur (art. 527-7). Ce seuil n’existe pas dans le gage de droit commun.
- Enfin, s’agissant de la réalisation du gage, les dispositions du gage de droit commun autorisent le créancier, en cas de non-paiement de la créance exigible, à recourir à une vente judiciaire (article 2346 du Code civil) à demander l’attribution judiciaire (article 2346 du Code civil), mais également à conclure un pacte commissoire avec le constituant, soit dès l’origine lors de la constitution du gage, soit postérieurement à tout moment de leur relation contractuelle (article 2348 du Code civil). Par l’effet de ce pacte, le créancier deviendra propriétaire du bien gagé à défaut d’exécution de l’obligation garantie. Les dispositions sur le gage des stocks interdisent le pacte commissoire (article L. 527-2 du Code de commerce), ce qui limite considérablement les voies de recours du créancier.
La décision du tribunal de commerce
La comparaison entre les régimes propres à chacune de ces garanties démontre le plus grand formalisme dans la constitution du gage des stocks de droit commercial, les sanctions plus lourdes attachées au défaut de formalisme, une moindre faculté de contrôle par le créancier sur la gestion des stocks par le constituant et enfin des conditions de réalisation du gage moins souples et moins efficaces puisque le pacte commissoire est interdit dans le gage commercial.
Dès lors, un établissement de crédit peut-il constituer un gage de stocks soumis au droit commun du gage, ou doit-il, si les conditions du gage commercial sont réunies (notamment au regard de la contrepartie, personne morale de droit privé dans l’exercice de son activité professionnelle), se soumettre à la réglementation du Code de commerce ?
C’était la question à laquelle devait répondre le tribunal de commerce de Paris. Celui-ci s’est interrogé en premier lieu sur la faculté de recueillir un gage de droit commun sur des stocks. Il a relevé que le gage de droit commun pouvait porter sur des biens mobiliers corporels présents ou futurs, mais également fongibles, l’article 2342 du Code civil imposant dans ce dernier cas au constituant qui en a conservé la possession, « de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes ». Le décret n° 2006-1804 relatif à la publicité du gage précise d’ailleurs, dans son article 1 4°, que lorsque le gage porte sur des biens présents ou futurs, il doit être précisé sur le bordereau leur nature, qualité et quantité. L’arrêté du 1er février 2007 donnant la liste des biens sur lesquels peut être inscrit un gage sans dépossession comporte une 17e catégorie, intitulée « Autres ».
Le tribunal en a déduit que les stocks sont des meubles corporels fongibles présents ou futurs, mais déterminables, ce qui répond dès lors aux conditions posées par les articles 2333 et suivants du Code civil et les textes d’application subséquents. Il en conclut que les règles spéciales des articles L. 527-1 à L. 527-11 du Code de commerce relatives au gage sur stock n’ayant pas un caractère impératif, il appartient dès lors aux parties d’opter pour la sûreté qui présente, suivant le cas d’espèce, le plus d’intérêt pratique, à condition de formuler clairement leur choix. Le tribunal a constaté que ce choix ressortait clairement des termes du contrat de « gage de meubles corporels » qui lui était soumis et qui précisait que « les parties conviennent qu’étant donné la nature des obligations garanties, il est plus approprié de convenir d’un gage de biens meubles conformément aux articles 2333 et suivants du Code civil et aux articles L. 521-1 du Code de commerce plutôt que d’un gage de stocks au titre des articles L. 527-1 et suivants du Code de commerce ».
Le tribunal a donc justement validé le gage des stocks pris en application des dispositions du Code civil ; sur le fondement du principe de la liberté contractuelle, le créancier n’est nullement tenu de soumettre le gage au régime du gage des stocks du Code de commerce.
La mise en œuvre du pacte commissoire
Par un pacte commissoire, les parties conviennent, soit dès l’origine lors de la constitution du gage, soit postérieurement à tout moment de leur relation contractuelle, que le créancier deviendra propriétaire du bien gagé à défaut d’exécution de l’obligation garantie. Si ce pacte est autorisé par l’article 2348 du Code civil qui en définit les modalités d’application, il est interdit en matière de gage des stocks par l’article L. 527-2 du Code de commerce, l’article L. 527-10 ne permettant, en cas de non-paiement de la créance exigible, que le recours à une vente judiciaire ou à une attribution judiciaire (par un renvoi aux articles 2346 et 2347 du Code civil). Par ailleurs, l’article L. 631-14 du Code de commerce, qui renvoie à l’article L. 622-7 du même code, interdit la conclusion et la réalisation d’un pacte commissoire postérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire.
En l’espèce, l’administrateur judiciaire et commissaire à l’exécution du plan de cession et le liquidateur judiciaire de la société invoquaient tout à la fois la nullité du pacte du fait de la prohibition de l’article L. 527-2 du Code de commerce, sa réalisation pendant la période suspecte en parfaite connaissance par le créancier de l’état de cessation de paiement, réalisation qui entraînait de surcroît une dation en paiement forcée non communément admise dans les relations d’affaires tombant sous le coup de la nullité de plein droit prévue par l’article L. 632-1-I-4° du Code de commerce.
Pour la banque, l’exécution du pacte constituait un mode de réalisation d’une sûreté.
En reconnaissant aux parties le droit de soumettre le gage au régime de droit commun institué par le Code civil, le tribunal rejetait de facto l’argument tiré de la prohibition instituée par le Code de commerce ; le pacte commissoire était valide en application de l’article 2348 du Code civil.
Sur l’argument selon lequel le pacte commissoire ne pouvait être exécuté pendant la période suspecte, le tribunal a retenu que le consentement avait été donné le 17 décembre 2007, hors période suspecte, que la réalisation de la garantie, par mise en œuvre du pacte commissoire était intervenue avant l’ouverture de la procédure collective de la société, et concluait que sa seule exécution pendant la période suspecte ne permettait pas de l’annuler.
Enfin, le tribunal a rejeté la qualification de dation en paiement forcée, sanctionnée par la nullité de plein droit de l’article L. 632-1-I-4° du Code de commerce qui s’applique à certains actes intervenus depuis la date de cessation des paiements, et notamment aux paiements pour dettes échues, fait autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires, au motif que le paiement en nature a été convenu dès l’origine dans la convention des parties, et concluait à la parfaire régularité de la réalisation du gage au moyen du pacte commissoire.
