Focus sur les clauses abusives

Le contexte

Une société de crédit a assigné en paiement une débitrice défaillante dans le remboursement d’un prêt personnel. Saisi de l’affaire, le tribunal d'instance d'Orléans a relevé d'office l’éventuel caractère abusif d’une clause des conditions générales du contrat de crédit par laquelle l’emprunteur reconnaissait avoir obtenu les explications nécessaires sur les caractéristiques du crédit qui correspondent à ses besoins et déclarer accepter les termes du contrat de crédit.

Comme la réglementation l’y autorise [1] , le tribunal a saisi la Commission des clauses abusives pour avis sur le caractère abusif de cette clause. La Commission devait apprécier si cette clause, qui a pour but de permettre au prêteur, de se constituer la preuve de l’exécution de son obligation légale d’explication, résultant de l’article L. 311-8 du Code de la consommation, présentait ou non un caractère abusif.

Aux termes de cet article [2] , le prêteur est tenu de donner à l'emprunteur les explications lui permettant de déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à ses besoins et à sa situation financière, notamment à partir des informations contenues dans la fiche d'informations [3] à fournir à l’appui de chaque offre de crédit. Il doit attirer son attention sur les caractéristiques essentielles du crédit proposé et sur les conséquences que ce crédit peut avoir sur sa situation financière, y compris en cas de défaut de paiement. L’inexécution de cette obligation d’explication ou de mise en garde sur les risques du crédit mise à la charge du prêteur est sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts en tout ou partie, dans la proportion fixée par le juge [4] .

La Commission a considéré que la clause présentait un caractère abusif, au sens de l’article L. 132-1 du Code de la consommation, en ce que, par sa rédaction abstraite et générale, elle ne permet pas d’apprécier le caractère personnalisé des explications fournies à l’emprunteur concernant les conséquences du crédit sur sa situation financière, y compris en cas de défaut de paiement [5] .

Le tribunal d'instance d'Orléans a suivi cet avis et, dans son jugement du 17 janvier 2014, a déclaré la clause litigieuse abusive et, comme telle, réputée non écrite.

Le risque encouru par les prêteurs par ce type de décision est amplifié par les nouvelles dispositions sur les clauses abusives issues de la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation.

La saisine d’office par le juge

En l’espèce, l’emprunteur n’était ni présent ni représenté à l’audience. Cela étant le juge a la faculté, comme l’y autorise l’article L. 141-4 du Code de la consommation [6] , de soulever d'office toutes les dispositions du Code de la consommation dans les litiges nés de son application.

En vertu de cette disposition, le juge peut notamment relever d'office une clause insérée dans un contrat qui lui serait soumis, pour laquelle il estime qu’elle crée un déséquilibre manifeste entre les parties, alors même que le consommateur ou le non-professionnel n'a pas soulevé ce moyen. Il ne s'agit pas d'une obligation pour le juge, le texte évoquant la « possibilité » de relever d'office une disposition du contrat, et dans tous les cas, il devra faire respecter le principe du contradictoire entre les parties.

Pour le juge communautaire, le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. Lorsqu’il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l’applique pas, sauf si le consommateur s’y oppose [7] , solution maintes fois réitérée [8] , justifiée par « la situation d’inégalité dans laquelle se trouve le consommateur (qui) ne peut être compensée que par une intervention positive, extérieure aux seules parties au contrat » [9] . Pour la CJUE, la directive n° 93/13/CEE s’oppose à une réglementation nationale qui empêcherait le juge de soulever d’office le caractère abusif d’une clause insérée dans un contrat conclu entre un consommateur et un professionnel [10] .

La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation (art. 81) entérinant ce principe communautaire a complété l’article L. 141-4 par un nouvel alinéa imposant au juge d’écarter d'office les clauses qu’il juge abusives, dès lors que le caractère abusif ressort des éléments du débat [11] .

Ainsi, dorénavant, les juges du fond sont tenus de soulever d’office les clauses qu’ils estiment abusives, même si les parties n’ont pas soulevé des moyens concernant ces dispositions.

La définition de la clause abusive

L’analyse du caractère abusif d’une clause se fait en considération de l’article L. 132-1 du Code de la Consommation qui dispose que : « Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. »

Selon les dispositions d'ordre public de cet article, les clauses reconnues abusives ne sont pas nulles ; elles sont réputées non écrites. Le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s'il peut subsister sans ces clauses.

La loi du 17 mars 2014 relative à la consommation a conféré à la DGCCRF un pouvoir d’injonction au professionnel de se conformer à ses obligations, de cesser tout agissement illicite ou de supprimer toute clause illicite (article L141-1, VII). La loi attribue à la DGCCRF un pouvoir de sanction administrative notamment lorsque le professionnel ne défère pas à l’injonction dans le délai imparti (article L 141-1, VII al. 2), ou encore en présence de clauses noires dans un contrat conclu avec un non-professionnel ou consommateur (article L. 132-2 al. 1 C. consom.).
Le montant de l’amende ne peut excéder pour une personne morale, 7 500 € lorsque le professionnel ne défère pas à l’injonction et 15 000 € en cas de clause noire dans un contrat [12] » .

Le décret du 18 mars 2009 portant application de l’article L. 132-1 du Code de la consommation liste douze clauses « noires » (art. R. 132-1 C. consom.), réputées abusives de manière irréfragable, et dix clauses « grises » (art. R. 132-2 C. consom.), présumées abusives et pour lesquelles il revient dorénavant au professionnel d’apporter la preuve qu’elles ne le sont pas, compte tenu du contexte et de tout élément de fait tenant au contrat [13] .

Le décret liste trois clauses relatives à la preuve, qui sont déclarées ou présumées abusives. La clause ayant pour objet ou pour effet d’imposer au non professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat, figure parmi les clauses « noires » (art. R. 132-1 12° C. consom.). Toute clause contenant une convention sur la preuve contenue dans un contrat conclu avec des consommateurs ou non-professionnels et qui induirait un renversement de la charge de la preuve sera considérée abusive de façon irréfragable.

La clause ayant pour objet ou pour effet de limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du non-professionnel ou du consommateur et celle ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges, figurent parmi les clauses « grises » présumées abusives [14] .

Une nouvelle clause considérée abusive par la Commission des clauses abusives

La Commission des clauses abusives a considéré que la clause de reconnaissance par l’emprunteur, de l’obtention des explications nécessaires dues par le prêteur permettait à celui-ci « de se pré-constituer la preuve, en toutes circonstances et même dans l’éventualité d’un manquement de sa part, de la bonne exécution du devoir d’explication qui lui incombe en vertu de l’article L. 311-8 du Code de la consommation ». Pour la Commission, il appartient au prêteur, en application de ce texte, de délivrer à l’emprunteur une assistance personnalisée lui permettant d’apprécier les conséquences du crédit sur sa situation financière, y compris en cas de défaut de paiement.

La Commission a estimé que la clause litigieuse présente un caractère abusif, au sens de l’article L. 132-1 du Code de la consommation, en ce que, par sa rédaction abstraite et générale, elle ne permet pas d’apprécier le caractère personnalisé des explications fournies à l’emprunteur concernant les conséquences du crédit sur sa situation financière, y compris en cas de défaut de paiement [15] .

Le jugement du tribunal d’Orléans

Le prêteur qui a certifié avoir donné à l’emprunteur les informations requises par l’article L. 311-8 a produit la fiche d’informations précontractuelles de l’article L. 311-6 du Code de la consommation [16] , contenant « les informations nécessaires à la comparaison de différentes offres et permettant à l'emprunteur, compte tenu de ses préférences, d'appréhender clairement l'étendue de son engagement ». L’article L. 311-8 précise que les explications données à l’emprunteur se font « notamment à partir des informations contenues dans la fiche mentionnée à l'article L. 311-6 ».

L'avis de la Commission ne liant pas le juge (art. R. 534-4 C. consom.), celui-ci aurait pu estimer que le prêteur qui prouve avoir remis à l’emprunteur la fiche contenant l’ensemble des informations requises et obtenu en contrepartie de l’emprunteur la reconnaissance de l’obtention d’explications est présumé les avoir données. Un parallèle peut être fait avec la jurisprudence sur la preuve de la remise du bordereau de rétractation d’un crédit à la consommation, qui admet que l’emprunteur est présumé l’avoir reçu, sauf pour lui à démontrer « son caractère irrégulier » ce qui sera le cas si le bordereau ne contient pas les exigences légales [17] .

Mais ce n’est pas la solution retenue par le tribunal d’Orléans pour lequel le prêteur devait démontrer, conformément à l'article 1315 du Code Civil, qu'il avait satisfait à la double exigence de l’article L. 311-6 qui impose la remise d’une fiche d’information précontractuelle et à l’obligation d’explication de L. 311-8, qualifié improprement dans le jugement de « devoir de conseil ». Le tribunal a considéré que l’obligation de l'article L. 311-8 étant distincte de celle de l'article L. 311-6, la seule production par le prêteur du document requis par l’article L. 311-6 est insuffisante pour démontrer qu’il a satisfait aux exigences de l'article L. 311-8. La déclaration de l’emprunteur, qui conduit à rendre impossible toute contestation ultérieure et libère le prêteur de son obligation de démontrer in concreto qu’il a accompli son obligation de conseil, créé un déséquilibre entre les droits des parties au détriment de l’emprunteur. En conséquence, le tribunal a jugé la clause litigieuse, abusive et, comme telle, réputée non écrite [18] .

La production de la preuve de l’exécution d’un devoir d’information

Cette décision pose à nouveau la question de la preuve de l’exécution d’une obligation d’explication ou de mise en garde. Il s’agit d’une information personnalisée puisque l’emprunteur doit pouvoir déterminer, grâce à ses explications, si l’emprunt qu’il requiert est adapté à sa situation et comprendre l’impact que le crédit pourra avoir sur sa situation financière.

Le prêteur a déjà procédé à cette analyse pour prendre sa décision de crédit. Il a recueilli de l’emprunteur tous les éléments nécessaires à l’appréciation du risque-crédit, et notamment ceux sur la situation financière (charges et revenus) et familiale de son client, complété le cas échéant par les « préférences » exprimé par ce dernier conformément à l’article L. 311-8 du Code de la consommation. Ce document essentiel dans l’appréciation du risque-crédit pourra toujours être fourni par le prêteur, mais il n’est pas suffisant en soi pour apporter la preuve des explications qui plus est personnalisées, auxquelles il est tenu envers son client.

Le prêteur a remis à l’emprunteur la fiche d’information requise par l’article L. 311-6 ; mais la remise de cette fiche, pourtant très complète [19] , n’est pas suffisante, selon le tribunal d’Orléans, à satisfaire l’obligation d’explication de l’article L. 311-8.

La preuve doit-elle être apportée par un nouveau formulaire qui s’ajoute à l’ensemble des documents remis à l’emprunteur à l’occasion d’une offre de crédit à la consommation [20] au risque de complexifier encore un peu plus la compréhension pour ce dernier du fait de la multiplication des documents d’information ?

Et comment apporter la preuve de la remise ou de l’envoi de ce document d’explication ? La preuve ne peut pas être établie par la production de l'enregistrement informatique de l'envoi. Dans son jugement, le tribunal d’Orléans se réfère à l’avis de la Cour de cassation du 1^er février 2005, considérant qu’était abusive la clause stipulant que l'information prévue par l'ancien article L. 311-9 du Code de la Consommation sera établie par la production de l'enregistrement informatique de l’envoi, le prêteur se libérant par ce biais, de la preuve du contenu de l’information annuelle [21] .

Elle devra vraisemblablement prendre la forme d’une nouvelle mention manuscrite par laquelle l’emprunteur reconnaît avoir été personnellement informé de la portée et des conséquences que le crédit pourrait avoir sur sa situation et s’engager en connaissance de cause des risques notamment d’endettement inhérents au crédit, mention qui s’ajoute à celles déjà exigées de l’ emprunteur [22] .

Un nouveau pas vers toujours plus de formalisme est franchi.

La portée des clauses abusives sur les contrats en cours

Cette décision soulève une autre question d’importance, celle de l’extension prévue par la loi du 17 mars 2014 sur la consommation, des effets d’une décision de justice constatant l’existence de clauses abusives dans un contrat, sur l’ensemble des contrats identiques conclus avec des consommateurs.

Les associations de consommateurs peuvent demander aux juridictions civile ou pénale statuant sur l’action civile, d’ordonner toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer dans un contrat ou type de contrat proposé aux consommateurs, une clause illicite (art. L. 421-2 al. 1 C. consom.), c’est-à-dire une clause contraire à des dispositions légales impératives [23] .

Une action similaire est prévue au bénéfice des associations françaises de consommateurs agréées par les pouvoirs publics et aux organismes habilités par les autres États membres à exercer des actions en cessation dans l’intérêt des consommateurs [24] , qui peuvent agir devant la juridiction civile pour faire cesser ou interdire tout agissement illicite au regard des dispositions transposant les directives mentionnées à l’article 1^er de la directive n° 98/27 du 19 mai 1998. Le juge peut à ce titre ordonner la suppression d’une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur (art. L. 421-6 C. consom.) [25] .

Alors que ces actions ont un caractère préventif, induit par les termes « proposé ou destiné au consommateur » et qu’il était admis qu’elles n’ont pas d’objet si les contrats ne sont plus proposés à la date de l’assignation et ne peuvent concerner des contrats en cours [26] , la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation a autorisé les associations et organismes à demander à la juridiction saisie de déclarer la clause jugée abusive, non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le professionnel avec des consommateurs, y compris les contrats qui ne sont plus proposés, et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés (art. L. 421-2, al.2, C. consom., et art. L. 421-6, al. 3, C. consom.).

La loi du 17 mars 2014 confère le même droit à la DGCCRF qui, lorsqu’elle demande à la juridiction civile ou administrative d’ordonner la suppression d’une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat d’un professionnel proposé ou destiné aux consommateurs, peut également lui demander de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs, y compris les contrats qui ne sont plus proposés, et de lui ordonner d'en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés (art. L. 141-1, VIII, 1°, C. consom.).

Ces dispositifs ne protègent que les seuls consommateurs à l’exclusion des « non-professionnels » visés par l’article L. 132-1. D’autres catégories de contractants, notamment les personnes morales non professionnelles ne sont pas protégées par ces textes. Il n’en reste pas moins que l’effet erga omnes de la clause jugée abusive, prévue par la loi du 17 mars 2014, remet en cause le principe de l’interdiction des arrêts de règlement.

Le juge ne rend plus une décision pour la seule cause qui lui est soumise, mais va pouvoir édicter une règle qui s'impose à l'avenir à tous les contrats déjà conclus sans prise en compte du contexte de l’opération et des relations contractuelles préexistantes, remettant ainsi en cause l’équilibre contractuel.

De plus, une décision émanant d’un tribunal ou d’une cour d’appel déclarant une clause abusive, va s’imposer à tous les contrats en cours alors même que la décision est susceptible d’être infirmée en appel ou de cassation, comme cela a été le cas dans le passé [27] . Ces nouvelles dispositions risquent de créer une regrettable insécurité juridique.

1 Art. R. 534-4 C. consom. 2 Créé par la loi Lagarde n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation, transposant la directive n° 2008/48/CE du 23 avril 2008. 3 Fiche précontractuelle d’information prévue par l'article L. 311-6 C. consom., insérée dans une Section 4 : « Explications fournies à l'emprunteur et évaluation de sa solvabilité ». 4 Art. L. 311-48, al. 2, C. consom. 5 Avis de la Commission des clauses abusives n° 13-1 du 6 juin 2013 relatif à un contrat de crédit à la consommation. 6 Article créé par la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, art. 34. 7 CJUE 4 juin 2009, n° C-243/08. 8 CJUE 30 mai 2013, aff. C-488/11, CJUE 30 mai 2013, aff. C-397/11, CJUE, ord., 14 nov. 2013, C-537/12 et C-116/13. 9 CJUE 27 février 2014, aff. C-470/12. 10 CJUE 14 juin 2012, aff. C-618-10 dans le cadre d’une procédure d’injonction de payer ; CJUE, ord., 14 nov. 2013, C-537/12 et C-116/13. 11 Art. 141-4, al. 2, C. consom. : « Il écarte d'office, après avoir recueilli les observations des parties, l'application d'une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat ». 12 Ces articles renvoient pour le prononcé de l’amende, aux dispositions du nouvel article L. 141-1-2 C. consom. dont les modalités d'application seront fixées par décret en Conseil d'État. 13 Dans le régime antérieur à la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, il appartenait au consommateur d’apporter la preuve du caractère abusif d’une clause grise. 14 Bien que cette clause ne soit pas en cause en l’espèce, il est à noter que contrairement aux autres clauses des articles R. 132-1 et R. 132-2 C. consom. qui visent à la fois le non-professionnel ou consommateur, cette dernière clause ne vise que le seul « consommateur ». 15 Sur l’avis n° 13-1 relatif à un contrat de crédit à la consommation, cf. Rec. Dalloz, 4 juil. 2013, n° 24, 1632, G. Poissonnier ; RTD Com., 4 oct.-déc. 2013, p. 789. 16 Dans la section 3 : « Information précontractuelle de l'emprunteur ». 17 Civ. 12 juillet 2012, n° 11-17.595, Bull. 2012, I, n° 169 ; Civ. 1re, 16 janvier 2013, n° 12-14.122, Bull. 2013, I, n° 7. 18 Sur TI Orléans 17 janv. 2014, cf. GP Ed. Spec. n° 75-77, p. 13, note M. Roussille. 19 La fiche contient les 21 mentions énumérées par l’article R. 311-3 et celle imposée par l’article L. 311-6 : « Un crédit vous engage et doit être remboursé. Vérifiez vos capacités de remboursement avant de vous engager. » 20 Fiche précontractuelle d'informations (article L. 311-6 C. consom.), offre avec son formulaire détachable de rétractation (art. L. 311-12 C. consom.), informations complémentaires fournies dans un document distinct de la fiche de l'article L. 311-6 (article L. 311-7 C. consom.), fiche d'informations distincte de la fiche de l'article L. 311-6 comportant notamment les éléments relatifs aux ressources et charges de l'emprunteur ainsi que, le cas échéant, aux prêts en cours contractés par ce dernier (article L. 311-10 C. consom.), notice sur la proposition d'assurance, avec notamment les extraits des conditions générales de l'assurance le concernant (article L. 311-19 C. consom.), coût de l’assurance avec l’exemple représentatif exprimé en taux annuel effectif de l’assurance (TAEA), en montant total en euros dû sur la durée totale du prêt et en euros par mois, prévu par la loi n° 2013 672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires. 21 Civ. 1re, 1er février 2005, n° 01-16733, Bull. 2005, I, n° 60, p. 51 : « Mais attendu que la cour d’appel retient qu’en stipulant que “de convention expresse, pour limiter les coûts du crédit, la délivrance de cette information sera établie par la production de l’enregistrement informatique de l’envoi”, la société Facet s’exonérait de la preuve lui incombant du contenu de l’information de l’emprunteur sur les conditions de la reconduction du contrat, et, par ce biais, excluait toute contestation ultérieure ; qu’elle a exactement décidé que cette clause, qui inverse, au détriment du consommateur, la charge de la preuve, crée, à l’encontre de ce dernier, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. » 22 Signature sur la fiche précontractuelle d'informations de l’article L. 311-6 C. consom. sur l’offre de crédit, sur la fiche de l’article L. 311-7 contenant les éventuelles informations complémentaires, sur la fiche d'informations des ressources et charges avec une déclaration de l’emprunteur certifiant sur l'honneur leur exactitude, sur la notice d'assurance. 23 Civ. 1re, 23 janvier 2013, n° 10-21.177 et 10-22.815 ; Recommandation de la Commission des clauses abusives n° 13-01 du 6 juin 2013. 24 Organismes justifiant de leur inscription sur la liste publiée au JO des Communautés européennes en application de l'article 4 de la directive n° 2009/22/ CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs. 25 Cette disposition, issue de l’ordonnance du 23 août 2001, est prise en application de la directive n° 98/27 du 19 mai 1998 qui met notamment à la charge des États membres l’obligation d’instituer une action en cessation visant à protéger les consommateurs, qui puisse être exercée par toute entité figurant sur une liste publiée au JO des Communautés européennes. C’est le principe de la reconnaissance mutuelle. L’action prévue à l’article L. 421-6 n’est ouverte que pour certains agissements illicites : ceux qui contreviennent aux dispositions transposant les directives mentionnées à l’article 1er de la directive n° 98/27. 26 Civ. 1re, 8 novembre 2007, n° 05-20.637 ; Civ 1re, 1er février 2005, n° 03-16905, Bull. 2005, I, n° 62, p. 55 : « Les juges du fond, qui ont relevé que le type de contrat présenté par la société Avenir Télécom et intitulé "e-pack" n'était plus proposé au consommateur à la date d'introduction de l'assignation en première instance, et que l'association UFC Que Choisir ne pouvait poursuivre au moyen de cette action préventive l'annulation des clauses de contrats individuels déjà conclus, en ont justement déduit que l'association était irrecevable à agir sur le fondement de l'article L . 421-6 C. consom. ». 27 Civ. 1re, 23 janvier 2013 (n° 1 FS-D), n° 10-21.177 et 10-22.815 et Civ. 1re, 23 janvier 2013 (n°2 FS-D), n° 10 28.397 et 11-11.421.