Florilège des derniers textes marquants

Point d’ambition systématique ni volonté de hiérarchie, encore moins de prétention à l’exhaustivité (c’est le défaut du genre : nous en oublierons sans doute) : passons en revue directives, ordonnances (l’ordonnance est à la mode) et autres qui environnent de plus ou moins près le droit des moyens et services de paiement.

1. Directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurance. Nous sommes a priori loin de notre sujet. Sauf que, assurance ou non, cette directive (à transposer d’ici le 23 février 2018) traite de distribution et d’intermédiation, thèmes centraux du droit bancaire et financier.

La définition de la distribution d’assurance est ainsi intéressante, qui peut permettre d’éclairer, par exemple, celle de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, passablement lapidaire [1] : « “distribution d’assurances”, toute activité consistant à fournir des conseils sur des contrats d’assurance, à proposer des contrats d’assurance ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion, à conclure de tels contrats, ou à contribuer à leur gestion et à leur exécution, notamment en cas de sinistre, y compris la fourniture d’informations sur un ou plusieurs contrats d’assurance selon des critères choisis par le client sur un site internet ou par d’autres moyens de communication et l’établissement d’un classement de produits d’assurance comprenant une comparaison des prix et des produits, ou une remise de prime, lorsque le client peut conclure un contrat directement ou indirectement au moyen d’un site internet ou d’autres moyens de communication » (art. 2, 1, 1).

 

2. Décret n° 2016-73 du 29 janvier 2016 relatif au service d’aide à la mobilité bancaire mentionné à l’article L. 312-1-7 du Code monétaire et financier et aux plans d’épargne-logement inactifs mentionnés à l’article L. 312-20 du même Code. Nous y avons consacré une étude dans un des derniers numéros de cette revue [2] et n’y reviendrons pas, sinon pour redire que la mobilité bancaire concerne aussi (surtout ?) le compte de paiement.

 

3. Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Il est évident que tout juriste, même spécialisé, ne peut méconnaître la loi commune, tout juste réformée par un texte… qui s’est bien fait attendre. Le rédacteur de contrats, en particulier, devra (à échéance du 1er octobre 2016 pour l’essentiel) se munir de sa table de concordance afin de faire le lien entre anciens et nouveaux articles du Code civil, et peut-être regretter que 1134 et 1382 ne sont plus, mais 1103 (et 1104 et 1193) et 1240 devenus.

De cette vaste réforme, nous remarquerons, seulement, l’apparition dans le Code civil de la figure des contrats cadre et des contrats d’adhésion, que l’on rencontre régulièrement dans la pratique. La qualification de contrat cadre aura cette conséquence : « Dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation. / En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat » (C. civ., art. 1164 nouv.). Concernant le contrat d’adhésion, « toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite » (C. civ., art. 1171, al. 1er, nouv.). Et ceci encore : « Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé » (C. civ., art. 1190 nouv.).

 

4. Ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du Code de la consommation. Recodification « à droit constant » nous dit le gouvernement-législateur. Mais nous avons appris à nous méfier de l’inconstance de celui-ci [3] . À preuve, la clé de voûte du droit de la consommation, son article liminaire, qui est réécrit afin de compléter la définition initiale du consommateur :

« Pour l'application du présent code, on entend par :

• consommateur : toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ;
• non-professionnel : toute personne morale qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ;
• professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel ».

Ce sont évidemment deux ajouts (définitions du non-professionnel et du professionnel) qui ont une très grande importance (à compter du 1er juillet prochain), puisque ce n’est rien moins que d’empire du Code de la consommation dont il s’agit.

 

5. Ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation et décret n° 2016-607 du 13 mai 2016 portant sur les contrats de crédit immobilier aux consommateurs relatifs aux biens immobilier à usage d’habitation. Nous en avons rendu compte dans le dernier numéro de notre revue, en abordant les dispositions propres aux intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) [4] . Or voici que vient d’être publié un décret d’application de l’ordonnance [5] , qui entrera en vigueur, sauf quelques dispositions, le 1er juillet prochain, dont on peut dire quelques mots, en nous attachant aux modifications apportées à la partie réglementaire du CMF.

Parallèlement à la création d’un statut européen des intermédiaires en crédit [6] , apparaît une nouvelle catégorie d’IOBSP (une catégorie « en soi », non une sous-catégorie comme il en existe quatre aujourd’hui) : « Sont également intermédiaires en opérations de banque et en service de paiement les intermédiaires enregistrés sur le registre d'un autre État membre de l'Union européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen pour l'exercice d'activité d'intermédiation en matière de contrats de crédit immobilier au sens de l'article L. 313-1 du code de la consommation » (CMF, art. R. 519-4, III, al. 1er nouv.). Suivent de nombreux amendements apportés au CMF par le décret du 13 mai 2016, relatives en particulier aux conditions d’accès et d’exercice (compétence professionnelle, etc.), sur lesquelles il serait fastidieux de s’attarder.

 

6. Décret n° 2016-499 du 22 avril 2016 portant publication de la Convention du Conseil de l’Europe du 16 mai 2005 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme. Convention de 2005, signée par la France en 2011, entrée en vigueur le 1er avril 2016 et publiée quelques jours après par le présent décret : quel parcours !

Trois articles (17, 18 et 19) retiennent l’attention, traitant des demandes d’informations sur les comptes et opérations bancaires, dont nous citerons le point 1 de chacun :

• « Chaque Partie prend, dans les conditions prévues au présent article, les mesures nécessaires pour déterminer, en réponse à une demande envoyée par une autre Partie, si une personne physique ou morale faisant l'objet d'une enquête pénale détient ou contrôle un ou plusieurs comptes, de quelque nature que ce soit, dans une quelconque banque située sur son territoire et, si tel est le cas, elle fournit les détails concernant les comptes répertoriés » ;
• « À la demande d'une autre Partie, la Partie requise fournit les renseignements concernant des comptes bancaires déterminés et des opérations bancaires qui ont été réalisées pendant une période déterminée sur un ou plusieurs comptes spécifiés dans la demande, y compris les renseignements concernant tout compte émetteur ou récepteur » ;
• « Chaque Partie veille à être en mesure, à la demande d'une autre Partie, de suivre, pendant une période déterminée, les opérations bancaires réalisées sur un ou plusieurs comptes spécifiés dans la demande et d'en communiquer le résultat à la Partie requérante ».

7. Règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (règlement général sur la protection des données). Le big data a-t-il trouvé son texte ? Rien n’est moins sûr, mais peu importe, les dates sont au moins mises à jour, 2005 laissant place à 2016 [7] (nous n’évoquons pas même notre vieille bonne loi de 1978), c’est déjà plus sérieux.

Le temps d’une analyse systématique viendra. Pour l’heure, retenons cette rupture d’avec la directive de 2005 : « La directive 95/46/CE prévoyait une obligation générale de notifier les traitements de données à caractère personnel aux autorités de contrôle. Or, cette obligation génère une charge administrative et financière, sans pour autant avoir systématiquement contribué à améliorer la protection des données à caractère personnel. Ces obligations générales de notification sans distinction devraient dès lors être supprimées et remplacées par des procédures et des mécanismes efficaces ciblant plutôt les types d'opérations de traitement susceptibles d'engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques, du fait de leur nature, de leur portée, de leur contexte et de leurs finalités » (cons. 89). Fini donc l’époque des déclarations ou autorisations préalables et administratives, qui laisse place à une logique (ex post dit-on parfois) de conformité, qui cadre assez bien avec la régulation bancaire et financière.

Brevitatis causa, l’« escalade » suivante est prévue :

• le responsable de traitement devra en règle générale mettre en œuvre des mesures techniques et organisationnelles appropriées pour s’assurer et être en mesure de démontrer que le traitement est effectué conformément au règlement (art. 24) ;
• une analyse d’impact préalable devra être menée par l’entreprise lorsqu’un type de traitement (en particulier par le recours à de nouvelles technologies) présenterait un risque élevé (art. 35) ;
• une consultation de l’autorité de contrôle sera nécessaire si l’analyse d’impact confirmait un tel risque (art. 36).

Il est bien évident que les droits et obligations portées par ce règlement seront éprouvés par la deuxième directive sur les services de paiement (DSP 2) tout juste publiée. Ils le seront notamment par le droit d’accès aux données de compte octroyé aux nouveaux prestataires de services d’initiation de paiement ou d’information sur les comptes.

 

8. Ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse. Quand un vieil instrument (régi par un décret de 1937) renaît pour servir à une activité nouvelle (le financement participatif), tel est le sort du bon de caisse, dont le régime général est réécrit aux articles L. 223-1 et suivants du CMF [8] .

Laissant le bon de caisse en général, on observe qu’une catégorie particulière est créée, que sont les minibons (cela sonne comme un mot d’enfant) : « Par dérogation aux dispositions du quatrième alinéa de l'article L. 223-2, les bons de caisse peuvent faire l'objet d'une offre par l'intermédiaire d'un prestataire de services d'investissement ou d'un conseiller en investissements participatifs au moyen d'un site internet remplissant les caractéristiques fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Ils prennent alors la dénomination de minibons » (CMF, art. L. 223-6 nouv.). Point d’étonnement tout de même : voilà que l’intermédiation des minibons n’est pas accordée aux IFP (intermédiaires en financement participatif) mais réservée aux CIP (conseillers en investissements participatif) ou au PSI (prestataires de services d’investissement), alors pourtant qu’un bon de caisse ou un minibon est délivré en contrepartie d’un prêt…

Remarquable est par ailleurs ce qui semble être la première consécration légale de la fameuse blockchain [9] , puisque l’émission et la cession de minibons peuvent être « inscrites dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant l'authentification de ces opérations » (CMF, art. L. 223-12 nouv.).

 

9. Projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorer l’efficacité et les garanties de la procédure pénale. Même si nous n’aimons pas trop commenter un texte non publié (il y en a déjà tellement qui le sont), on ne peut passer sous silence trois dispositions majeures, pour notre matière, du projet de loi dit « Urvoas », à ce jour en lecture devant une commission mixte paritaire du Parlement.

Il est d’abord question de plafonnement de la valeur de la monnaie électronique stockée au moyen d’un support physique, mais aussi de montant maximal de chargement, de remboursement et de retrait. À quoi il serait ajouté, à la charge des émetteurs, une obligation antiblanchiment de recueillir toutes informations et données techniques relatives à l’activation, au chargement et à l’utilisation de la monnaie électronique au moyen d’un support physique (projet de loi, art. 13).

Autre innovation majeure du côté de Tracfin, qui ne recueillerait plus seulement des déclarations de soupçon mais qui, activement, pourrait, pour une durée maximale de six mois, s’inviter chez les établissements assujettis en leur désignant des opérations qui présentent un risque important de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme et, même, des personnes qui présentent un tel risque (projet de loi, art. 14).

Enfin, c’est tout à fait remarquable, Tracfin disposerait du pouvoir de « demander aux gestionnaires d’un système de cartes de paiement ou de retrait toutes les informations nécessaires à l’accomplissement de sa mission » (projet de loi, art. 15).

Achevé de rédiger le 22 mai 2016.