Le financement participatif au secours de la transition énergétique ?

Depuis une dizaine d’années, les énergies renouvelables en France connaissent un développement spectaculaire. Cependant, le rythme de croissance reste insuffisant au regard des objectifs prévus pour 2020 par la Directive du 23 avril 2009 [1] relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables. Lors de la signature du « paquet Energie Climat 2020 » de l’Union européenne, notre pays avait en effet établi sa feuille de route avec un objectif de 23 % d’énergies renouvelables (EnR) dans la consommation. Cet objectif avait été inscrit dans les lois Grenelle 1 et 2 et sa déclinaison par filière reprise dans la programmation pluriannuelle des investissements. Or, en 2015, la part des EnR dans la consommation finale brute d’énergie en France s’élevait à 14,9 %, plaçant notre pays à seulement 63 % de l'objectif fixé pour 2020 [2] .

Pourtant, la France est privilégiée sur le plan géographique (elle est le deuxième gisement de vent en Europe derrière la Grande Bretagne et le cinquième pays en matière d'ensoleillement) et bénéficie d’un savoir-faire mondialement reconnu dans le domaine de la production d’énergie, ce qui semble justifier les attentes placées par les pouvoirs publics. C’est notamment dans le but de rendre possible la réalisation des ambitions chiffrées formulées pour le développement des EnR en France que la loi du 17 août 2015 [3] relative à la transition énergétique pour la croissance verte (« LTE ») a été adoptée.

Un apport majeur de ce texte réside dans les nouveaux canaux de financement qu’il institue, en particulier pour le développement de certaines filières, notamment l'éolien qui est le secteur connaissant le retard le plus important [4] et l’énergie photovoltaïque [5] . Pour faire face aux défis considérables qui se posent, il est apparu indispensable de favoriser l’apparition de nouveaux investisseurs à travers la création d’un article du Code de l’énergie [6] ouvrant le financement des installations de production d’énergie verte aux particuliers (notamment ceux dont la résidence est à proximité du lieu d'implantation du projet) ainsi qu'aux collectivités territoriales et à leurs groupements sur le territoire desquels les infrastructures se situent.

Favoriser « l’acceptabilité locale » des projets

L’affectation de l’épargne des citoyens et des ressources des collectivités vers des projets d’EnR poursuit un double dessein.

En premier lieu, elle permet de mieux répartir l’effort financier pour l’équipement du parc français, jusque-là essentiellement assuré par les acteurs majeurs de la production d’énergie et leurs banques. Les installations d’énergies vertes sont par nature adaptées à des petits projets décentralisés (panneaux solaires photovoltaïques sur des toits de maison ou de lieux publics, fermes éoliennes, etc.) et permettent aisément une prise en charge, au moins partielle, des investissements par les riverains.

En impliquant les habitants et leurs élus dans le financement de telles infrastructures, la LTE a également pour objectif de favoriser « l’acceptabilité locale » des projets. Ceci vaut notamment pour l’éolien terrestre pour lequel les procédures judiciaires initiées par des riverains ou des associations de défense de l’environnement sont des freins en amont lors de l’étude de la faisabilité des projets décourageant les élus et les investisseurs ou des freins à l’occasion de la construction et du fonctionnement des parcs et installations. Compte tenu de la lourdeur des démarches administratives requises pour l’implantation d’une ferme éolienne (permis de construire, autorisation d’exploiter, demande de raccordement, autorisation de défrichement, etc.), toute extension de la durée de la phase de développement ou de la phase de construction compromet la rentabilité et diffère l’atteinte des objectifs de production.

Un régime spécifique de finance participative

Pour faciliter la rencontre entre les porteurs de projets et la population, le législateur a souhaité instituer un régime spécifique de finance participative permettant aux personnes morales (SA, SCA, sociétés d’économie mixte locales, sociétés coopératives, etc.) constituées en vue de la production d’énergies renouvelables de proposer directement à des personnes physiques (notamment riveraines) ou des collectivités territoriales, de souscrire aux titres financiers (actions ou obligations) qu’elles émettent. Ainsi, alors que le texte de portée générale de l’Ordonnance du 30 mai 2014 [7] relative au financement participatif intégré dans le Livre V du Code monétaire et financier avait déjà permis la création des premières plates-formes de crowdfunding dédiées au développement durable [8] , l’article L. 314-28 du Code de l’énergie a complété le « droit commun » en proposant une souplesse accrue pour les projets de production d’EnR, notamment dans les modes de mobilisation du public. L’ensemble de ce dispositif a suscité un vif intérêt des producteurs d’énergie (Engie et EDF, notamment) qui, y voyant un moyen de répondre aux ambitions nationales en matière d’EnR, ont rapidement avancé sur des partenariats avec des plates-formes. Mais, dans l’attente des textes d’application de la LTE, c’est le régime général de l’Ordonnance du 30 mai 2014 qui a servi de référence pour les projets financés en crowdfunding. Après d’âpres discussions et plusieurs séries de consultation [9] , le Décret du 29 septembre 2016 [10] relatif aux investissements participatifs dans les projets de production d'énergie renouvelable est venu préciser certaines modalités d’application de l’article L. 314-28 du Code de l’énergie qui est ainsi désormais pleinement en vigueur.

L’objet de la présente contribution est d’identifier les opportunités offertes par le nouveau texte pour le financement participatif de projets de production d’EnR.

I. Parties à l’opération de financement

Les porteurs de projet

Ne peuvent bénéficier du régime dérogatoire de financement participatif pour la production d’EnR que, d’une part, les « sociétés par actions régies par le livre II du Code de commerce ou par le titre II du livre V de la première partie du Code général des collectivités territoriales » (alinéa I de l’article L. 314-28 du Code de l’énergie) et, d’autre part, les « sociétés coopératives régies par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération » (alinéa II du même article).

Les sociétés par actions mentionnées dans le texte incluent assurément les SA, SCA ainsi que les sociétés d’économie mixte locales. Les sociétés coopératives et les SAS sont également visées mais la rédaction maladroite du décret d’application de la LTE soulève des interrogations [11] .

La possibilité de recourir à un holding interposé entre les investisseurs et la société qui réalise le projet nous semble corroborée par leur mention dans le nouvel article R. 314-71 du Code de l’énergie (même si les seules sociétés intermédiaires envisagées par la loi étaient celles disposant du label ESUS).

Les investisseurs

Les deux premiers alinéas de l’article L. 314-28 du Code de l’énergie réservent la possibilité de participer aux opérations de financement participatif d’un projet de production d’EnR aux « personnes physiques » et aux « collectivités territoriales et à leurs groupements sur le territoire desquels il se situe ».

Les particuliers

En ce qui concerne la référence aux personnes physiques, elle surprend à plusieurs égards, en particulier pour les émissions de titres. En premier lieu, elle ne coïncide pas avec les distinctions habituellement opérées par les textes français et européens relatifs aux marchés financiers entre investisseurs qualifiés et non qualifiés [12] , d’une part, et investisseurs professionnels et non professionnels [13] , d’autre part. Elle crée une nouvelle distinction fondée, non sur l’expertise des investisseurs en matière financière, mais sur leur nature juridique, critère dont on peut douter de la pertinence. En outre, même si des personnes physiques averties et fortunées peuvent, dans certaines conditions, être considérées comme des investisseurs professionnels, il paraît paradoxal – du point de vue de la protection des consommateurs – d’écarter de la liste des investisseurs éligibles les personnes morales, notamment les véhicules d’investissement professionnels (OPCVM et FIA), plus aguerris aux risques liés aux placements privés. Et cela restreint naturellement l’efficacité économique de la mesure en privant les producteurs d’EnR des ressources financières les plus abondantes.

La restriction s’explique peut-être par une volonté d’alignement du régime des placements en titres financiers sur les offres portant sur des prêts contractuels et par le souhait, dans ce dernier cas, de ne pas créer une nouvelle brèche significative dans le monopole du crédit : à l’image de la réglementation actuelle des IFP [14] , l’ouverture aux personnes morales du droit de prêter apparaissait peut-être comme une menace excessive pour les banques. Il importe cependant de relever qu’aucun plafond de souscription par personne ou par projet n’est prévu par les dispositions relatives aux prêts, ce qui expose les particuliers à un risque de défaut plus important que dans le cadre du droit commun du crowdlending et traduit également une plus grande atteinte au monopole bancaire et un désalignement par rapport aux offres de financement d’EnR sous forme de titres financiers (actions ou obligations), soumises, quant à elles, à des plafonds réglementaires [15] .

Observons que, dans l’optique d’améliorer l’acceptabilité locale des installations d’énergies vertes, le texte vise à favoriser les souscriptions émanant d’« habitants dont la résidence est à proximité du lieu d'implantation du projet » mais n’exclut pas pour autant les non riverains de l’émission.

Les collectivités territoriales

L’extension aux collectivités territoriales de l’autorisation de prises de participation (en dehors des SEM) ou d’autres formes de financement (souscription d’obligations, octroi de prêts) aux porteurs de projets de production d'énergies vertes constitue une petite révolution. En effet, comme le note un auteur, « les dispositions de la loi TE permettent, pour la première fois, aux collectivités, d’être actionnaires d’une structure juridique ayant pour principale vocation la poursuite d’un but lucratif » [16] . Que ce soit à travers des titres de capital ou des instruments de crédit, « l'entreprise publique locale n'est donc plus le passage obligé de l'investissement public local en faveur des énergies renouvelables : ce choix appartient aux collectivités territoriales » [17] . Cette nouvelle dérogation aux règles générales encadrant les financements en fonds propres est confirmée par plusieurs textes du Code général des collectivités territoriales issus de la LTE pour les communes, les départements et les régions [18] , mais il ne fait guère de doute que la possibilité d’un financement par un prêt de nature purement contractuelle leur est également ouverte. En pratique, la collectivité décide de l’opération par son organe délibérant (le cas échéant, via une délégation à l'exécutif).

Ce régime bénéficie également aux groupements créés par les collectivités (établissements publics de coopération intercommunale, syndicats mixtes, pôles métropolitains, pôles d'équilibre territoriaux et ruraux, agences départementales, institutions ou organismes interdépartementaux, ententes interrégionales, etc.) [19] .

À noter que l’article L. 314-28 du Code de l’énergie dispose que les collectivités et leurs groupements ne peuvent financer que les projets situés dans leur territoire alors que les dispositions du Code général des collectivités territoriales applicables aux communes et aux départements indiquent que leur action peut également concerner des « installations situées sur des territoires situés à proximité et participant à l'approvisionnement énergétique de leur territoire » [20] .

II. Modalités juridiques de l’opération de financement

L’imprécision de la rédaction de la LTE en ce qui concerne les modalités de financement accessibles aux porteurs de projet de production d’EnR est saisissante : l’article L. 314-28 du Code de l’énergie se borne en effet à indiquer que les investisseurs peuvent souscrire à des « offres de participation au capital » ou au « financement » des projets. Cette approximation rédactionnelle semble inviter à différencier le régime des émissions de titres de capital de celui applicable aux opérations de crédit (offre d’obligations ou octroi de prêts), rompant ainsi avec l’Ordonnance du 30 mai 2014 sur le financement participatif qui distingue, quant à elle, entre, d’une part, l’ensemble des titres financiers (actions et obligations notamment) [21] et, d’autre part, les prêts de nature purement contractuelle. Il en résulte plusieurs incertitudes sur la combinaison des deux corps de textes.

De la même manière, la juxtaposition de quatre alinéas partiellement redondants et renvoyant l’un vers les autres (le III vers le I et le II), la définition par un décret de certaines modalités d’application des principes de la loi et la référence maladroite faite par l’article L. 314-28 du Code de l’énergie et le décret à certaines dispositions du Code monétaire et financier rendent particulièrement ardue l’identification du régime spécifique encadrant les offres directes initiées par les porteurs de projets par rapport aux contraintes pesant sur les opérations intermédiées par des plates-formes Internet habilitées : prestataires de services d’investissement (PSI), conseillers en investissements participatifs (CIP), intermédiaires en financement participatif (IFP). De même, des contradictions entre ces dernières et le droit commun issu de l’Ordonnance du 30 mai 2014 sont susceptibles de générer de réelles difficultés pratiques.

La nature des placements proposés

Les titres de capital

Les « offres de participation » semblent viser les actions de sociétés par actions (actions ordinaires ou actions de préférence) ou, le cas échéant, les parts sociales de sociétés coopératives (ou encore, pour les placements réalisés via un véhicule interposé, les parts de fonds d'entrepreunariat social ou titres de sociétés agréées ESUS [22] ). En revanche, le Décret n° 2016-1272 du 29 septembre 2016 relatif aux investissements participatifs dans les projets de production d'énergie renouvelable, dont l’objet est de préciser les montants des offres, les valeurs nominales de titres, les catégories de titres et les catégories d'investisseurs pour lesquels les offres de participation au capital ou au financement visées à l’article L. 314-28 du Code de l’énergie ne constituent pas une offre au public, exclut toutes les formes de sociétés non autorisées par le droit commun à offrir des titres au public, notamment les SAS, ce qui contredit le principe posé par la LTE [23] .

L’article L. 314-28 du Code de l’énergie indique que les personnes physiques ne peuvent se voir proposer qu’« une part » de l’opération, sans en préciser le montant maximum, ce qui vide la précision de toute portée pratique.

Par ailleurs, en se contentant d’énoncer que l’investissement dans des sociétés porteuses de projets est réalisé « lors de la constitution ou de l'évolution de leur capital », le texte ne précise pas si l’offre peut prendre la forme d’une cession ou si elle doit impérativement être réalisée via une émission.

Les titres de créance, contrats de prêt et autres modes de financement

En se référant à des « financements » (par opposition à des « participations en capital »), l’article L. 314-28 du Code de l’énergie a retenu une approche très souple et extensive des modalités possibles d’emprunt pour les producteurs d’EnR, qui admet aussi bien les titres de créance ou les contrats simples de prêt que d’autres formes de financement.

En ce qui concerne les titres de créance, les offres peuvent porter non seulement sur des obligations simples mais aussi sur des obligations convertibles, obligations avec bons de souscription etc. En revanche, elles ne peuvent concerner des minibons créés par l’Ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse. En effet, bien que l’intermédiation via Internet de cette nouvelle catégorie de bons de caisse soit en principe autorisée pour des PSI et des CIP, le nouvel article R. 314-71.-II. du Code de l’énergie créé par le Décret du 29 septembre 2016 se réfère exclusivement aux titres financiers visés à l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier dont les bons de caisse ne font pas partie.

S’agissant des prêts de nature contractuelle, contrairement au droit commun du crowdlending intermédié par des IFP, aucune contrainte n’est posée par les textes en matière de durée, de détermination du taux d’intérêt (fixité ou variabilité, gratuité), de conditions de remboursement (amortissement ou paiement in fine). Des garanties sont naturellement possibles.

Pour les collectes réalisées directement par les producteurs d’énergies vertes, l’article L. 314-28 du Code de l’énergie semble ouvrir la voie à d’autres types de financement que ceux encadrés par l’Ordonnance du 30 mai 2014. Ainsi, des dons ou des contributions répondant à des modèles alternatifs au prêt tels que le revenue-based funding peuvent être versés aux porteurs de projets. En revanche, lorsque des plates-formes habilitées (PSI, CIP, IFP) sont missionnées pour une campagne, elles devront se conformer aux prescriptions applicables à celles-ci et se cantonner aux types d’offres qui les concernent.

Montant des opérations

Le nouvel article R. 314-71 du Code de l’énergie précise le montant maximum des émissions de titres financiers autorisées sans qu’un prospectus visé par l’AMF ne soit requis. Aucun plafond n’est fixé pour les autres modes de financement.

Les émissions d’actions ou obligations

Pour les offres portant sur des actions ou obligations, le texte distingue les levées de fonds émanant directement des porteurs de projets de celles intermédiées par des PSI ou des CIP.

En ce qui concerne les collectes réalisées par les producteurs d’énergie eux-mêmes, elles bénéficient d’une dérogation au régime de l’offre au public de titres financiers si l’une des conditions suivantes est réunie :

• leur montant total est inférieur à 100 000 euros (sur 12 mois) ;
• leur montant total est compris entre 100 000 et 5 000 000 euros (sur 12 mois) et elles portent sur des titres financiers ne représentant pas plus de 50 % du capital de l'émetteur ;
• elles sont adressées à des investisseurs qui acquièrent ces titres financiers pour un montant total, par investisseur et par offre distincte, supérieur à 100 000 euros ou portent sur des titres financiers dont la valeur nominale est supérieure à 100 000 euros ;
• elles s'adressent exclusivement à des investisseurs qualifiés ;
• elles s'adressent exclusivement à un cercle restreint de moins de 150 investisseurs agissant pour compte propre.

Cette formulation reprend quasiment à l’identique la rédaction actuelle de l’article 211-2 du Règlement général de l’AMF pour les émissions réalisées selon le droit commun. Le financement d’EnR par la souscription de titres financiers ne bénéficie donc d’aucun assouplissement par rapport au régime préexistant du placement privé et applicable à l’ensemble des secteurs de l’économie.

En ce qui concerne les campagnes réalisées par l'intermédiaire d’un PSI ou d’un CIP, elles peuvent être effectuées sans prospectus si l’une des conditions suivantes est réunie :

• les titres ne sont pas cotés sur un marché financier ;
• le montant total est inférieur à 2,5 millions d'euros sur une période de 12 mois.

S’il traduit une hausse significative par rapport au plafond de 1 million d’euros fixé par l’Ordonnance du 30 mai 2014 et permettra d’étendre la liste des projets de construction éligibles au financement par la foule ou les collectivités, le seuil fixé par le Décret du 29 septembre 2016 pour la qualification d’offre au public de titres financiers dans le financement de projets de production d’EnR n’est pas pleinement satisfaisant. S’agissant tout particulièrement des obligations simples, instrument souvent utilisé pour le développement d’infrastructures ou l’immobilier, le texte contient une contradiction majeure (qui existait déjà dans les textes de droit commun sur le crowdinvesting en vigueur depuis 2014) : comment est-il possible de réconcilier le plafond de 2,5 millions d’euros et le seuil de référence pour des opérations non dilutives de titres de créance (hors crowdfunding) qui est de 5 millions d’euros ? Force est de constater que le montant maximum prévu pour le financement participatif de production d’énergies vertes est moins favorable que le droit commun, ce qui n’était clairement pas l’objectif de la LTE. Il aurait semblé beaucoup plus simple et ambitieux de coller au seuil de 5 millions d’euros prévu par la Directive Prospectus 2 et appliqué dans certains États (comme le Royaume-Uni), sans distinction fondée sur l’existence d’un intermédiaire habilité ou le transfert du contrôle de la société.

Les contrats de prêts et autres formes de financement

À la différence des opérations réalisées sous forme de titres financiers, les campagnes de collecte de prêts simples ou d’autres formes de contributions ne sont soumises à aucun plafond réglementaire, ce qui rend ce modèle particulièrement attractif pour des projets d’une taille significative initiés par des développeurs en recherche de capitaux non bancaires.

Modalités d’entrée en relation entre financeurs et entreprises financées

L’originalité du dispositif dérogatoire introduit par l’article L. 314-28 du Code de l’énergie réside dans la possibilité pour un porteur de projet de production d’EnR d’être directement en relation avec des personnes physiques pour le financement d’installations. Le texte n’impose donc pas de recourir à des intermédiaires régulés (IFP, PSI, CIP) même si cette intervention est prévue à titre optionnel.

Concernant l’offre de titres financiers, l’article L. 314-28 du Code de l’énergie permet aux personnes morales, porteuses de projets de production d’énergie renouvelable, de proposer directement aux investisseurs éligibles de souscrire aux instruments émis par les porteurs de projet. En l’absence d’intermédiaire tenu à une obligation de conseil et/ou de mise en garde, cette voie apparaît plus libérale que le droit commun du financement participatif (en particulier, pour les émissions de titres pour lesquelles le droit français impose aux PSI et aux CIP la réalisation auprès des investisseurs d’un test d’adéquation et de mises en garde sur les risques avant de leur permettre un accès complet aux offres).

Comme cela a été relevé, les porteurs de projets ont également la possibilité d’offrir leurs titres de manière mutualisée par l’intermédiaire, soit d’un fonds d’entrepreunariat éligible, soit d’une société ayant pour objet le développement des énergies renouvelables et bénéficiant de l'agrément ESUS.

Des incertitudes existent sur la portée pratique réelle des opérations désintermédiées (qu’elles soient mutualisées ou non) en matière de communication vis-à-vis des investisseurs personnes physiques [24] . Si, à notre sens, l’esprit de la loi commande ici d’écarter à la fois la qualification d’offre au public de titres financiers (et donc le dépôt d’un prospectus) dès lors que les conditions posées par le nouvel article R. 314-71 du Code de l’énergie sont réunies, y compris en cas de diffusion d’informations précises sur l’opération [25] , et l’application des règles relatives au démarchage bancaire et financier [26] , la possibilité pour les émetteurs/emprunteurs de réaliser une publicité générale sur les projets et/ou une sollicitation personnalisée des investisseurs non qualifiés riverains n’est pas clairement affirmée. Compte tenu des sanctions pénales applicables en cas d’infraction aux textes de référence [27] , une certaine prudence s’impose dans le cadre de la promotion faite sur les projets.

Il importe également de noter que la gestion du back-office (titres, prêts) et de la relation client de même qu’une communication sur l’opération en conformité avec la réglementation supposeront la réunion de moyens humains et techniques non négligeables chez le porteur de projet qui, dans de nombreux cas, militeront pour un adossement à des intermédiaires aguerris à ces contraintes.

C’est pourquoi les porteurs de projets pourront préférer offrir leurs titres par l’intermédiaire d’un PSI ou d’un CIP ou souscrire leurs emprunts via un IFP.

Appréciation générale

Entré en vigueur avant les mesures réglementaires visant à assouplir le droit commun du crowdfunding, l’article L. 314-28 du Code de l’énergie crée un nouvel outil de financement participatif des projets de production d’énergies vertes qui comporte différents atouts (relèvement de seuils ou déplafonnement des montants collectés, libéralisation des modalités juridiques de collecte, implication des collectivités territoriales, etc.). En permettant des souscriptions directes par les porteurs de projets auprès des citoyens, il vise à simplifier les échanges entre ces acteurs et à améliorer l’acceptabilité locale de ces initiatives.

Il reste que l’imprécision des textes fait craindre une lecture restrictive par les autorités de ces nouvelles dispositions, notamment sur les conditions de communication et d’organisation des relations entre les acteurs alors que seule une grande liberté et modernité dans leurs échanges (e-mailings, courriers, réunions, etc.) pourra générer une adhésion large du public et permettra de relever victorieusement avec lui le défi de la transition énergétique. C’est, au demeurant, le sens donné au label « Financement participatif pour la croissance verte » annoncé en juin 2016 pour les plates-formes de crowdfunding actives dans ce secteur.

 

 

– une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l'offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d'acheter ou de souscrire ces titres financiers ;

– un placement de titres financiers par des intermédiaires financiers ».