Il ne fait pas de doute que la situation actuelle est inédite ; elle n’épargne rien, ni personne et renvoie chacun à ses propres interrogations quant à l’avenir. Au plan économique, elle est porteuse de tous les dangers avec un risque certain de défaillance pour un grand nombre d’entreprises. Il est acquis, en effet, que les documents prévisionnels ayant pu présider à la mise en place de concours ou à la réalisation d’investissements n’ont plus beaucoup de sens à ce jour et dans le contexte actuel. Il en est de même pour ce qui est des besoins en trésorerie ou de la consistance des garanties consenties, dont la valeur a pu être sérieusement affectée.
Aussi, faire preuve de vigilance s’impose, de même qu’il semble indispensable de dresser, autant que faire se peut, un état des lieux aussi précis que possible, en vue d’apporter la meilleure réponse aux difficultés éprouvées par nombre d’entreprises.
C’est dans ce contexte que le législateur a opté pour un assouplissement des mesures de traitement des difficultés (I.) et innové avec la mise en place du Prêt garanti par l’État (PGE) afin d’inciter les établissements bancaires à accompagner les entreprises en cette période troublée (II.).
I. Un assouplissement des mesures de traitement des difficultés
Le recours aux mandats ad hoc et à la procédure de conciliation
Assez fréquemment sollicités par les entreprises, voire suggérés par les établissements bancaires, en période de crise, les mandats ad hoc et procédures de conciliation le sont plus encore depuis mars 2020 et risquent fort de l’être encore davantage au cours des mois à venir.
Il faut dire que les premiers sont d’une mise en œuvre relativement aisée, tandis que les secondes présentent un cadre juridique et des garanties qui ont contribué au succès du dispositif, dont il est toutefois rapidement apparu qu’il pourrait ne pas suffire au cas particulier. C’est la raison pour laquelle des aménagements y ont été apportés et ce, dès la loi 2020-290 du 23 mars 2020, qui ont permis de faciliter le recours à la procédure de conciliation, en figeant la date d’appréciation de l’état de cessation de paiement au 12 mars 2020 (et ce, jusqu’à une période expirant le 23 août 2020). Ainsi, toute entreprise qui, bien que se trouvant désormais en état de cessation des paiements, ne l’était pas à la date du 12 mars 2020 ou se trouvait, à cette date, en état de cessation des paiements depuis moins de 45 jours peut bénéficier d’une procédure de conciliation.
Il a été décidé, dans le même temps, d’allonger, la durée de la procédure de conciliation, normalement enfermée dans un délai maximum de cinq mois (4 + 1), pour une durée équivalente à celle de la période de l’état d’urgence sanitaire, augmentée de trois mois.
Ces assouplissements devraient permettre de mener à bien les discussions, essentiellement avec les établissements bancaires, dans un cadre et suivant un calendrier qui soient plus propices à une analyse approfondie des dossiers.
L’assouplissement des règles en matière de sauvegarde et redressement judiciaire
Le législateur a également aménagé plusieurs des dispositions applicables en matière de sauvegarde et de redressement judiciaire, en décidant, tout d’abord, de prolonger de plein droit les plans pour une durée de trois mois (ord. 2020-341 du 27 mars 2020, art. 2). Ceux-ci peuvent également être prorogés jusqu’au 23 août 2020, soit pour une durée de cinq mois, sur requête du commissaire à l’exécution du plan, soit pour une durée maximale d’un an, sur requête du ministère public (ord. 2020-341 du 27 mars 2020, art. 1).
Il pourra, en outre, être sollicité à compter du 24 août 2020 et pendant une période de six mois, la prolongation du plan, sur requête du commissaire à l’exécution du plan ou du ministère public, pour une durée maximale d’un an. Enfin, l’ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 est venue ajouter la possibilité de prolonger, sur requête du commissaire à l’exécution du plan ou du ministère public, la durée du plan pour une durée maximale de deux ans, venant s’ajouter, le cas échéant, aux prolongations précitées, conduisant ainsi à une prolongation maximale de quatre ans et trois mois.
Il s’agit là, d’un effort supplémentaire à consentir par les créanciers et notamment les établissements bancaires, qui devrait toutefois favoriser – c’est du moins l’objectif – un apurement du passif dans le cadre d’une approche pragmatique, à moyen ou long terme.
L’élargissement du privilège de new money
L’instauration d’un privilège de new money en période d’observation est une des autres dispositions de l’ordonnance du 20 mai 2020 qui mérite de retenir l’attention. Elle vise à inciter les établissements bancaires à consentir un « apport en trésorerie » (art. 5, IV) au stade de la période d’observation en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité, ou en vue de permettre l’adoption et l’exécution d’un plan.
L’ensemble de ces mesures devrait contribuer à absorber, pour partie, le choc auquel les entreprises sont confrontées.
Il s’agit là cependant de dispositions qui ne peuvent suffire, dès lors que les entreprises ont des besoins accrus de trésorerie, raison pour laquelle il a été décidé la mise en place d’un « pont de cash » indiscutablement attractif, qui justifie toutefois de faire preuve de vigilance.
II. L’institution du PGE : un dispositif original à fort impact mais non sans risque
Le champ d’application du PGE
Le gouvernement a souhaité apporter une réponse vigoureuse à la crise en instaurant un mécanisme de garantie par l’État des prêts consentis par les établissements de crédit aux entreprises et professionnels ayant été ébranlés par l’urgence sanitaire, à hauteur d’un montant de 300 milliards d’euros (art. 6 de la loi n° 2758 de finances rectificative pour 2020). Celui-ci a vocation à bénéficier aux prêts octroyés par les établissements de crédit, les sociétés de financement et les intermédiaires en financement participatif, entre le 16 mars et le 31 décembre 2020. Il vise à assurer les besoins en trésorerie des entreprises, étant observé que ces concours sont appelés à satisfaire à un cahier des charges défini suivant un arrêté du 23 mars 2020
D’une part, le concours octroyé doit comporter un différé d’amortissement minimal de douze mois avec une clause donnant aux emprunteurs la faculté de solliciter, à l’issue de la première année, un amortissement sur une période additionnelle pouvant aller jusqu’à cinq ans, afin de permettre une reconstitution, dans l’intervalle, de marges de manœuvre financières.
D’autre part, les concours apportés par l’établissement prêteur à l’entreprise concernée ne doivent pas avoir diminué, dans le même temps, sous peine de déchéance de la garantie donnée par l’État.
Le champ d’application de ce dispositif est relativement large puisque, s’il exclut les entreprises qui ne sont pas immatriculées en France, il bénéficie, en revanche, à celles de toute taille, quelle qu’en soit la forme juridique : sociétés, commerçants, artisans, exploitants agricoles, professions libérales, micro-entrepreneurs, associations et fondations ayant une activité économique et désormais, certaines sociétés civiles immobilières.
Il était, par ailleurs, initialement réservé aux entreprises in bonis ou faisant l’objet d’une mesure de prévention (conciliation, mandat ad hoc) mais a vu, depuis un arrêté en date du 6 mai 2020
Le mécanisme d’octroi de la garantie
Le mécanisme d’octroi de la garantie a été conçu en vue d’apporter une réponse rapide à une demande « potentiellement nombreuse et urgente » ; il se veut donc aussi simple que possible, sous réserve des dispositions spécifiquement applicables aux entreprises de taille importante, requérant, par exception, une décision du Ministère (art. 6, V de la loi de finance rectificative pour 2020). En effet, les crédits octroyés à la majorité des entreprises bénéficieront de la garantie, dès lors que ceux-ci satisferont aux dispositions du cahier des charges, sur simple notification par l’établissement prêteur, à Bpifrance Financement SA, de l’octroi de ce prêt. Cette notification intervient par le biais d’un système unique dédié et sécurisé reposant sur un format de fichier standardisé, que met à disposition de l’établissement prêteur, Bpifrance Financement SA, dans le cadre d’une convention conclue entre ces derniers (arr. du 23 mars 2020, art. 4).
Une obligation de vigilance et d’anticipation des risques
L’importance des sommes en jeu tout comme la rapidité avec laquelle les PGE sont mis en œuvre requièrent de rester vigilant, afin d’éviter quelques désenchantements, en dépit du fait qu’il ait été indiqué que la garantie de l’État est « irrévocable et inconditionnelle » et « valable sur toute la durée du prêt » (arr. du 23 mars 2020, art. 1). Le risque est, bien évidemment, celui d’une défaillance de l’entreprise, dont la capacité de certaines à honorer leur obligation de remboursement suscite, d’ores et déjà, quelques interrogations.
La mise en œuvre de la garantie s’effectuera en deux temps, avec :
– le paiement d’une provision par l’État d’un montant correspondant à une « estimation solide » du montant des pertes susceptibles d’être supporté par le prêteur, cela dans les quatre-vingt-dix jours de sa demande,
– le paiement, lorsque le montant indemnisable en faveur de l’établissement prêteur sera définitivement connu, d’une somme supplémentaire ou, au contraire, la restitution du trop-perçu.
La mise en œuvre de la garantie, après l’expiration d’un délai de carence, suppose donc que les établissements prêteurs aient exercé, au préalable, les voies de recours amiables et éventuellement judiciaires possibles, et soient en mesure de justifier d’une gestion diligente des dossiers.
Il importera de garder, par ailleurs, à l’esprit que le prêteur, bénéficiaire de la garantie, ne sera pas à l’abri d’un risque de remise en cause de celle-ci, s’il est constaté un non-respect du cahier des charges, dont les exigences auront pu être mal interprétées ou imparfaitement prises en considération au moment de l’octroi du prêt. Il pourrait notamment en être ainsi en cas de discussions quant à la forme juridique de la structure emprunteuse, quant au niveau des concours originairement consentis ou encore quant à leur objet.
Ainsi, la clause d’emploi des fonds prêtés devra être analysée avec attention dans la mesure où la tentation pourrait être grande de souscrire un PGE pour honorer, en totalité ou en partie, des engagements ou échéances antérieurs, spécialement en cas de restructuration ou de traitement des difficultés de l’entreprise.
Il a d’ailleurs été prévu la possibilité d’insérer une « clause de sauvegarde » permettant de rendre le prêt immédiatement exigible en cas de révélation, postérieurement à l’octroi de celui-ci, d’un non-respect du cahier des charges, ou encore d’une information intentionnellement erronée (arr. du 23 mars 2020, art. 5).
Il importe, dès lors, d’être particulièrement vigilant dans l’octroi et la gestion du PGE et ce d’autant plus que la garantie de l’État est limitée quant au quantum à 90 % des sommes prêtées
Rester vigilant
Aux grands maux, les grands remèdes pourrait-on dire ! Il reste que si la réponse apportée à la crise de la Covid-19 a été forte, elle ne met pas les entreprises et les établissements bancaires à l’abri de tout risque.
Aussi convient-il d’être vigilant, d’autant que les difficultés à traiter peuvent surgir, non pas sur l’instant, mais à l’issue des délais consentis, spécialement pour ce qui est des remboursements des PGE, qui justifieront, sans doute, des aménagements et prorogations à leur terme.
