Finance islamique et gestion du risque

Les banques islamiques, appelées dans les pays anglo-saxons « the interessless banking [1] », sont des banques fondées sur des valeurs religieuses comme la bonne foi, l'honnêteté et la confiance, qu’on peut trouver dans toutes les religions mais ici avec un socle islamique. Cette finance montre ainsi une autre variété de finance éthique. Si la finance islamique représente une alternative en matière bancaire et financière quant à la protection de ses propres valeurs, les alternatives de protection ont également prouvé leur efficacité. Ainsi, au niveau de la protection, le droit pénal bancaire en finance islamique présente une « finesse » dans certaines matières. C’est pour cette raison que la protection des valeurs dans le cadre de la gestion du risque en finance islamique est particulièrement liée à la spécificité des contrats et techniques financiers islamiques.

I. État des lieux

Les banques islamiques se sont développées progressivement ces dernières années, dans les pays musulmans et non musulmans. Les statistiques estiment que le total de leurs avoirs dans le monde dépasse 250 milliards de dollars et qu’il augmente de 15 % par an [2] .

Le système de la finance islamique est simple : prévenir certaines interdictions (haram) et se centrer sur le commerce licite (halal) ; il est basé sur le partage du profit issu de l’interdiction de la riba. La riba, principale interdiction en la matière [3] , se définit comme un taux d’intérêt fixe ou variable excessif. Elle est assimilée à l’ usure [4] . En islam, comme dans les autres religions monothéistes, s'enrichir grâce à l’usure reste un péché impardonnable revenant à s'opposer frontalement à Dieu. La finance islamique se penche donc sur certaines techniques et mécanismes dans la structure et l’opération bancaire destinées à faire du profit avec l’argent sans être frappé d’interdiction religieuse. Mais ce ne sont pas seulement les techniques, mais aussi la nature même de la finance islamique qui protège les banques des interdictions. Ainsi, dans un premier temps, nous étudierons le système de partage (1.), avant de nous pencher, dans un deuxième temps, sur les mécanismes de ce système (2.).

1. Une finance basée sur le partage et la coopération

La finance islamique, tout en respectant l’interdiction des intérêts (usure), génère des profits par d’autres moyens [5] . Car le système islamique encourage les croyants à mener un commerce profitable. Toutefois, le profit obtenu doit être partagé. En effet, le principe dans la finance est basé sur le partage de pertes et des profits, appelé dans le secteur anglo-saxon le PLS [6] system.

Le PLS est un principe de coopération et d’association dans le commerce fondé sur le partage du risque. En effet, l’islam n’admet pas que le risque soit transféré en même temps que le capital, comme c’est le cas dans la finance conventionnelle. Le risque est dès lors partagé entre le détenteur de fonds (investisseur) d’un côté, l’intermédiaire financier (la banque) et l’utilisateur de ces fonds (l’emprunteur) de l’autre. L’islam exige que le profit de l’investisseur soit proportionnel à celui de l’entrepreneur. Si le résultat du commerce est positif, les bénéfices seront partagés selon une quote-part déterminée lors de la conclusion du contrat. En revanche, si le résultat est négatif, la perte financière sera à charge du seul détenteur de capitaux, l’entrepreneur aura alors perdu son temps et fait de vains efforts [7] .

Dans la structure du PLS, deux grandes parties entrent en jeu : l’épargnant, étant la partie qui investit dans la banque et, indirectement, qui donne le crédit, et l’entrepreneur, qui demande le crédit. En d’autres termes, le système de moucharaka (association) fonctionne non seulement dans des relations d’investissement mais aussi dans celles de crédit. À l’origine, la banque est l’intermédiaire entre ces deux parties. Dans la finance islamique, les banques sont une partie de cette relation de moucharaka.

Ce partage du risque et le système de moucharaka, donnent une flexibilité au système bancaire islamique, qui devient le moteur de richesse économique de la société. L’avantage est que la moucharaka s’enrichit « de l' intérieur [8] » en intégrant la notion d’association dans la société [9] . La finance islamique ne s’arrête pas seulement sur la notion de partage, il existe une variété de mécanismes.

2. Les mécanismes propres au système bancaire islamique

Le système bancaire financier islamique a mis en place des mécanismes financiers particuliers pour être rentable tout en étant capable d'entrer en compétition avec les banques classiques.

Si la finance islamique refuse le fait de revendiquer ex-ante les profits des opérations financières [10] , elle crée des instruments financiers spéciaux. C’est ici qu’on observe une rationalité dans la mise en œuvre structurelle des valeurs essentielles. Dans ce cadre, les techniques contractuelles viennent au secours des banques islamiques pour assurer une fonction productrice de l’argent. Ces techniques se divisent en deux grandes catégories de contrats (oghood) : les contrats coopératifs avec un revenu aléatoire et les contrats non coopératifs avec un revenu stable.

Le contrat de moudharaba est l’exemple le plus pertinent de contrat coopératif [11] . Il se rapproche d’une société en commandite. L'idée de base de la moudharaba se résume à travers la nécessité de partager l'argent de l’investisseur (rab-al-mal) et le savoir-faire d’une autre partie (moudharib), qui est souvent un établissement bancaire. Les bénéfices engrangés sont partagés entre les deux parties prenantes, selon une répartition convenue à l'avance, après que l'investisseur a recouvré son capital et que les frais de gestion du moudharib ont été acquittés. En cas de perte, l'investisseur en assume l’ intégralité [12] . La fin du contrat de la moudharaba est définie en fonction du temps ou de l'avis, et est soumise à la liquidation des actifs restants (s’il n’y a pas de cash [13] ).

Dans les contrats à revenus fixes, en revanche, on peut déterminer dès le départ les profits. Les instruments financiers à revenus fixes sont des instruments qui permettent de financer des opérations commerciales (mourabaha), des biens marchands (salam), des opérations industrielles (istisna) ou encore de gérer des locations (ijara) ou des locations-ventes/crédit-bail (ijara mountahia bi Istimlak).

De par la variété des contrats pour chaque besoin financier, on peut prétendre que les instruments financiers islamiques ne sont pas créés seulement pour la nécessité d’emprunter de l'argent, mais aussi pour développer l’économie nationale des pays musulmans dans le cadre d'un bien-être économique, d'une justice sociale et de l’égalité, nommée Qist [14] .

II. Protection des valeurs islamiques à travers la gestion du risque

Nous avons évoqué plus haut le fait qu’en finance islamique, la gestion du risque présente une particularité. Celle-ci vient du fait que les mécanismes et contrats bancaires islamiques eux-mêmes participent à la gestion du risque. Les mécanismes sont plutôt basés sur un système de surveillance et de prévention. C’est dans ce cadre qu’intervient le Conseil de supervision de la charia (Charia Supervisory Board) au sein d’une banque islamique. Il a pour objectif de surveiller les structures et les fonctions des banques islamiques. Son rôle est donc de vérifier la conformité des produits financiers de la banque avec les règles religieuses financières. La gouvernance du Conseil de la charia est une gouvernance religieuse et en même temps une pratique financière. On peut même aller plus loin et prétendre que sa gouvernance est comparable à celle de la gouvernance d’entreprise.

Si le Conseil de la charia a une fonction de prévention et de surveillance, la charia elle-même prévoit d'autres mesures pour éviter le risque (1.) ; toutefois, les défis envers la gestion du risque dans le modèle islamique persistent (2.).

1. Protection des valeurs et la gestion du risque

La protection des valeurs dans la finance islamique peut être envisagée par le biais des techniques de la gestion du risque. Celle-ci a une nature plutôt dépénalisée et de prévention.

Sans trop insister sur les différents types de risques dans la finance islamique [15] , nous évoquerons la méthode islamique consistant à faire face à l’incertitude financière. En effet, dans la finance islamique, la gestion de risque est réalisée par les techniques bancaires modernes comme nous les connaissons dans les banques conventionnelles [16] , mais également à travers les techniques du droit civil islamique initialement dégagées par la jurisprudence islamique (fiqh), ce que nous appelons « options » (khiarat).

khiarat en arabe signifie littéralement « pouvoir ». Au sens propre du terme, ce sont les options et les clauses. En droit des contrats islamiques, le khiyar est le pouvoir d'annuler ou de résilier le contrat. Les juristes reconnaissent plusieurs types différents de khiar :

• khiyar al ru’yah : possibilité d'annuler la transaction lors d'une inspection de marchandise. Ceci permet à l’acheteur d’annuler le contrat s’il trouve que la marchandise ne correspond pas à celle originellement évoquée par les parties au contrat ;
• khiyar al’ayb : possibilité d'annuler la transaction si la marchandise n’est pas souhaitable ou si la marchandise présente un défaut qui n’existait pas au préalable ;
• khiyar al naqad : possibilité d'annuler le contrat en cas de non-paiement ;
• khiyar al shart : option consistant à annuler la vente. Toutefois, cette option est valide dans un temps limité. Le vendeur a une option similaire, mais celle-ci cesse avant l'exécution du contrat ;
• Khiyar al majlis : possibilité d'annuler la cession contractuelle tant que les parties ne quittent pas le lieu de transaction ;
• l’option du prix (khiyar ghabn) : droit à un juste prix dans la fourchette du marché.

Ces options – et d'autres encore – viennent assurer une transaction saine, sans aucune incertitude. L’objectif d’intégrer les khiarat est de diminuer ou de faire disparaître toute sorte de risque ou d'incertitude.

N'oublions pas le fait que les khiarat sont des techniques civiles de protection des valeurs de bonne foi, d’honnêteté et de transparence dans le contrat, sans qu’il soit nécessaire de passer par une protection pénale ou encore des mécanismes modernes de gestion du risque, comme ce qu'on retrouve dans le cas des banques conventionnelles. Pour autant, il ne faut pas oublier que les banques islamiques font face à des défis dans la gestion du risque.

2. Défis de gestion du risque en finance islamique

Le principal enjeu des banques islamiques demeure la gestion des risques de marché (market risks), tout simplement du fait de la structure particulière de ces établissements et du principe de partage des profits et des pertes. Le risque de marché peut déclencher par défaut des problèmes de liquidité, de taux d’intérêt et d'autres encore.

Mis à part les défis commerciaux, le plus important demeure le défi du calcul des pertes. Le processus d'atténuation du risque de crédit consiste à estimer et à minimiser les pertes de crédit attendues, dont le calcul nécessite celui de la probabilité de l'existence de défaut, de la maturité de l’installation du défaut, de l’exposition au défaut et la sensibilité de la valeur des actifs à risques systématiques et non systématiques. Le calcul de la perte prévue est relativement plus facile pour les contrats simples et homogènes que pour ceux relativement complexes et hétérogènes. Étant donné que les contrats financiers islamiques demeurent complexes par rapport au crédit basé sur les intérêts (interest-based credit), le calcul précis des pertes attendues est supposé être plus difficile pour les contrats islamiques. L’absence de consensus face à un débiteur défaillant, la nature des dettes, etc. accroissent la complexité de cette question.

Face à ces défis, les banques islamiques doivent respecter les normes des accords islamiques dans le système. À ce sujet, il a été proposé que l’approche de la Commission sur les notations internes (Internal Rating Board – IRB) soit acceptée par les banques islamiques afin d’atténuer le risque de marché [17] .

Mis à part le fonctionnement, la structure des contrats suscite également des questions. Dans certains contrats islamiques, la transparence et l’obligation d’information n’est pas réellement assurée, à l'inverse de ce qui est stipulé dans les différentes recommandations de gouvernance d’entreprise appliquées dans les banques conventionnelles. À titre d’exemple, dans le cadre du contrat de moudharaba, le demandeur de crédit n’est pas obligé d’informer la banque sur les dépenses du crédit obtenu. Le client est seulement obligé de rembourser le prêt sous la forme de partage du risque [18] . Dans le contrat de moudharaba à double volet, la transparence est encore faible et la première banque (rab-ul-mal) n’a pas de moyens de connaître les dépenses de la deuxième banque (moudharib).

Ces difficultés structurelles et opérationnelles dans le système financier et des banques islamiques sont apparentes. Des aménagements pratiques sont en train de se constituer face à ces défis.

Conclusion

Les mécanismes propres à la finance islamique présentent une rationalité en matière de gestion du risque dans l’optique d’une protection accrue de leurs valeurs, et ce depuis des siècles.

Toutefois, face aux banques modernes et à la mondialisation des standards, les défis potentiels dans la gestion du risque dans les banques islamiques persistent. Il s'agit pour les banques islamiques de se pencher sur les nouvelles mesures de gestion du risque, c’est-à-dire les nouveaux standards en vigueur dans le monde bancaire. D'après l’expérience de l’auteur, consultant auprès de banques en Iran, les banques islamiques peuvent parfaitement s’adapter aux standards mondiaux de gestion du risque. Notamment, les principes de gouvernance d’entreprise peuvent être adaptés pour la gestion du risque dans les banques islamiques [19] .

Aussi, le recours accru aux codes de déontologie et aux cahiers de gouvernance d’entreprise, expérience valorisante augmentant les performances des banques et les inscrivant dans la guidance [20] , peut les aider à faire face aux lacunes législatives en matière de gestion du risque, notamment pour les banques qui souhaiteraient être en harmonie avec les standards internationaux mais dont les codes en vigueur ne le leur permettent pas ou ne le prévoient pas. Ainsi, le renforcement des cahiers de gouvernance d’entreprise (Corporate governance booklet) dans les banques islamiques, quand bien même leur fonctionnement peut être varié, reste un moyen de mise en harmonie de ces banques avec les standards internationaux.

 

1 Les banques ne reposant pas sur le principe de l'intérêt ou encore les banques non rabawi. 2 Pierre Thurau, « Finance islamique et innovation dans les TIC », Les Échos du 3 mars 2011. http://lecercle.lesechos.fr/economie-societe/recherche-innovation/221133722/finance-islamique-et-innovation-tic. 3 En plus de l’interdiction de la riba, il y a encore d’autres interdictions dans le monde financier islamique. À titre d’exemple : Gharar (tromperie, ambiguïté, incertitude) ; Mayssir (spéculation) ; Ihtikar (thésaurisation) ou la mise à profit de circonstances défavorables à une personne ; Fozouli (ingérence dans les opérations de tierces parties) ; interdiction de commerce illégal et prohibé par la charia : la vente de porc, d’armement, de pornographie, d’alcool. 4 Il y a cependant des subtilités entre ces deux termes que nous avons ignorées. 5 Il existe une différence terminologique entre « profit » et « intérêt » : le premier étant licite, les musulmans sont encouragés à faire et développer le commerce. Ainsi le profit est issu d’un commerce halal (pas de commerce de porc, d'armement, d’alcool, etc.), tandis que le second est un profit illicite du commerce de l’argent lui-même sans qu’il ajoute une richesse économique pour la société. 6 Profit and Loss Sharing : partage des profits et des pertes. 7 Imane Karich, « Le système financier islamique ; de la Religion à la Banque », Cahiers financiers, 2002, p. 62. 8 C’est un système qui s’enrichit de l’intérieur, « Integral Part », au contraire des systèmes rabawi qui s’enrichissent de l’extérieur. C’est-à-dire que ce système s’enrichit parmi ses associés. 9 Nous développerons davantage cette idée plus loin dans l’article. 10 Abdel Maoula Chaar, « Chari’a et institutions financières islamiques », in Jean-Paul Laramée (dir.), La Finance islamique à la française. Un moteur pour l’économie, une alternative éthique, SECURE FINANCE, 2008, p. 56. 11 En pratique, les banques iraniennes déterminent dès le départ le profit pour le contrat du moudharaba et elles avancent un montant ( alalhesab) pour pouvoir déterminer les montants à rembourser, et elles attendront jusqu’à la fin du contrat pour calculer le profit ou la perte engrangé. Mais en réalité, il n'est jamais arrivé que les banques calculent à la fin du contrat le montant exact de profit. En effet, et dans la pratique, les banques iraniennes ne font pas de différence entre les contrats coopératifs et non coopératifs. 12 Jérôme Lasserre Capdeville, « La finance islamique : une finance douteuse ? », Revue de Droit bancaire et financier, n° 5, septembre 2009, étude 32. 13 Sur le plan pratique, en Iran par exemple, la durée minimale est de six mois, renouvelable une fois. Le renouvellement au-delà de cette durée est possible, mais avec l’autorisation de la Banque Centrale d'Iran (avec une demande motivée du moudharib – Amel en persan – qui justifie une force majeure lui imposant de prolonger le contrat). Les banques ne sont pas autorisées à investir avec l’Amel dans les activités d’importation. 14 Aussi l’article 1er de la « loi des opérations bancaires sans riba » du 19 août 1983 (10/06/1362 H.S.), intégrée dans le Code monétaire et financier iranien évoque le fait que l’un des objectifs principaux de création du système financier est le développement du qist dans la société musulmane. 15 Le risque peut être deux types : Gharar qui constitue le manque de clarté et de transparence. Ceci est interdit par la loi islamique. En revanche, Ghorn est un risque recherché dans le commerce : « l’origine, le caractère incertain du résultat de toute décision ». Ghorn est la prise de risque licite. L’adage « Pas de profit sans risque » va dans le même sens. V. Jacques Charbonnier, Islam : droit, finance et assurance, Larcier, 2011. p. 78 et s. 16 Le système de CAMELS ainsi que les standards de Bâle sont les plus utilisés dans les banques islamiques. Toutefois la gestion du risque, en harmonie avec les normes internationales, doivent aussi être en conformité avec les exigences comptables de l'AAOIFI (Accounting and Auditing Organization for Islamic Institutions). Pour voir les règles de l'AAOIFI, consulter : PARIS EUROPLACE, Finance islamique – Les normes de conformité de l'AAOIFI, vol. 1, 2013. 17 Ibid., pp. 123-124. 18 Le client, en tant que moudarib, doit verser les bénéfices à la banque. Ainsi, par définition la perte pour le partage n’existe pas, pour la simple raison que le moudarib, qui est initialement le client de la banque, doit rembourser son crédit. 19 Même si le Code de commerce et le Code monétaire et financier iranien ne prévoient pas encore les principes de la gouvernance d’entreprise, la banque centrale iranienne prend des mesures particulières en obligeant les banques à admettre ces principes. Dans ce cadre, récemment, en juillet 2013, la Banque Centrale d’Iran a sorti un décret d’application pour les banques privées iraniennes. Dès lors, les banques privées sont dans l’obligation de mettre à jour leur statut en respect des majeurs principes prévus dans ce règlement sur la gouvernance d’entreprise. 20 H. Bashar Malkawi, « Shari’ah Board in the Governance Structure of Islamic Financial Institutions », The American Journal of Comparative Law, volume 61, n° 3, Summer 2013, pp. 539-579 et p. 575.