La loi de Transition énergétique no 2015-992 du 17 août 2015 a fixé pour objectif à la France d'atteindre 32 % d'énergies renouvelables (EnR) dans sa consommation brute en 2030. Pour l'heure, selon les chiffres du ministère de la Transition écologique et solidaire, elles ne représentent que 16 % de la consommation finale du pays. Cette situation est due notamment à la faiblesse des investissements dans les EnR en France. Alors que les pays émergents totalisent près de 60 % des investissements mondiaux dans les énergies renouvelables, les investissements en France ont diminué, passant de 8,6 milliards d’euros en 2011 à 6,5 milliards d’euros 2017. Afin d’atteindre les objectifs qu’elle s’est fixés, la France devrait investir 38 milliards d’euros pour financer la construction de 20 GW de nouvelles capacités de production d'énergies renouvelables entre 2019 et 2023.
Si une partie de cet investissement serait naturellement prise en charge par la sphère publique, des contraintes budgétaires toujours plus lourdes dessinent un nouveau modèle de financement de la transition énergétique. C'est celui de la finance verte dans lequel le financement par la dette continuera de représenter une part importante. D’ailleurs, depuis la révision des mécanismes de soutien aux EnR, notamment l’abolition progressive des tarifs d’achat garantis, les énergéticiens doivent en partie composer avec une logique de marché les rendant sensibles aux aléas de marché.
Dans ces conditions, le soutien financier de la transition écologique par les différents acteurs privés ou institutionnels dépend de l’existence d’un cadre juridique suffisamment protecteur de leurs intérêts.
La pérennité du modèle économique des financements de projets d’EnR, financements sans recours, est fondée sur la prise d’un certain nombre de garanties efficientes sur les actifs de la société porteuse de projet (SPV) dont le développeur est généralement l’actionnaire principal. Si les garanties habituellement prévues permettent de sécuriser ce type de financement, elles peuvent s’avérer parfois difficiles à mettre en œuvre en cas de défaillance de la SPV. Partant de ce constat, il est proposé d’élargir la pratique de place afin d’améliorer l’attractivité des investissements dans les projets d’EnR, notamment par l’utilisation de la fiducie-sûreté comme substitut aux sûretés usuellement exigées par les prêteurs.
Un instrument de renforcement de la sécurité juridique des financements de projet d’EnR
L’article L. 211-2 du Code de l’énergie énumère huit sources d’EnR, parmi lesquelles figurent l’énergie éolienne, solaire ou biomasse. Tous les projets d’EnR font l’objet de mécanismes de soutien fixés par voie réglementaire, ce qui rend le montage de leur financement atypique.
En pratique, dans les montages de type financement de projet d’EnR, le développeur créé une SPV dont l’objet unique est la construction, la détention de la propriété et l’exploitation du parc de production d’énergie (panneaux photovoltaïques, parc d’éoliens, unités industrielles de combustion de biomasse etc.). La SPV est très souvent amenée à porter le financement des projets et à sous-traiter à des tiers l’exploitation et la maintenance. Les prêteurs avancent généralement la grande partie des fonds requis sur la base d’un financement sans recours.
Afin de se couvrir contre un éventuel défaut de la SPV dans le remboursement de sa dette, les prêteurs exigent la constitution de sûretés réelles sur les actifs du projet.
Dans les projets d’EnR, il s’agit le plus souvent, de la cession Dailly des créances détenues par la SPV au titre du contrat d’achat d’électricité conclu avec un distributeur d’électricité en vertu de l’article L. 314-1 du Code de l’énergie, ou encore au titre du contrat de complément de
Il est également d’usage que les prêteurs exigent la constitution d’un nantissement sur les titres de capital de la SPV, sur le solde créditeur de ses comptes bancaires utilisés pour le paiement des différents prestataires, d’un gage sans dépossession sur les biens mobiliers du projet ou encore une hypothèque partielle sur le foncier du projet.
À titre d’exemple, dans un projet éolien, le gage sans dépossession portera sur les turbines éoliennes (incluant pour chacune leur générateur) ainsi que le système central de contrôle-commande composé d’ordinateurs qui surveillent sans cesse la condition des éoliennes, tout en recueillant des statistiques sur leur fonctionnement.
Si ces sûretés sont protectrices des intérêts des prêteurs, elles présentent l’inconvénient d’être soumises chacune à un régime juridique différent, ce qui pose des difficultés pratiques manifestes si leur réalisation est requise.
Partant, le recours à la fiducie-sûreté, régie par les articles 2011 et suivants du Code civil, pourrait constituer un mécanisme innovant concurrent des sûretés traditionnelles en ce qu’il améliore la sécurité juridique du financement et évite la mise en place de nombreuses sûretés.
La structure de la fiducie-sureté
La fiducie est définie par l’article 2011 du Code civil comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires, qui les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ».
Utilisée comme sûreté, la fiducie permet au constituant de transférer temporairement la propriété, à titre de garantie d’une créance, des biens, droits ou sûretés, dans un patrimoine d’affectation géré par un fiduciaire. Seuls peuvent être fiduciaires les personnes mentionnées à l’article 2015 du Code civil, à savoir notamment un établissement de
La mission du fiduciaire est de gérer le patrimoine d’affectation, composé de biens ou droits
À peine de nullité, toutes les mentions prévues aux articles 2018, 2372-2 et 2488-2 du Code civil doivent figurer dans le contrat de fiducie-sûreté, en particulier les biens, droits ou sûretés transférés, actuels ou futurs, la durée du transfert, qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans à compter de la signature du contrat, l'identité du ou des constituants, l'identité du ou des fiduciaires, l’identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation et enfin la mission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition.
Dans le cadre d’un financement de projet d’EnR, le constituant pourrait être la SPV, le fiduciaire pourrait être soit le
En toute hypothèse, la rémunération des divers intervenants, et notamment du fiduciaire, devra être négociée et s’ajouter aux coûts de création et de fonctionnement. On peut s’attendre à des honoraires calculés forfaitairement ou proportionnellement à la valeur des biens affectés. Le coût fiscal de mise en place de la fiducie varie en fonction des actifs (mobiliers ou immobiliers) ayant vocation à rentrer dans le patrimoine fiduciaire, auquel s’ajoutent les frais d’inscription des différentes sûretés constituées par la SPV au profit des prêteurs.
Au moment du dénouement de la fiducie, c’est-à-dire dans l’hypothèse où aucune défaillance de l’emprunteur n’a été constatée pendant la durée du prêt, le retour de la propriété des actifs fiduciaires dans le patrimoine du constituant est générateur de frais (frais de mainlevée des sûretés, émoluments de notaire et taxe de publicité foncière en présence de biens immobiliers). L’ensemble de ces éléments financiers affectera le calcul du taux effectif global.
Les avantages par rapport aux sûretés classiques
Le premier avantage incontestable de la fiducie-sûreté sur les sûretés usuelles, outre la très grande souplesse et liberté rédactionnelle du contrat de fiducie, est qu’elle permet que tous les actifs pris en garantie du financement de projet d’EnR, y compris certains droits non éligibles aux sûretés usuelles, soient soumis à un seul et unique régime juridique. À ce titre, les contrats de concession, les contrats offtake ou encore, les droits d’exploitation d’une centrale photovoltaïque, peuvent être affectées au patrimoine fiduciaire.
Par ailleurs, l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire contre le constituant n'affecterait aucunement le patrimoine fiduciaire, puisqu’il ne détient plus la propriété des actifs placés en fiducie. Ainsi, le patrimoine fiduciaire est à l’abri des créanciers non fiduciaires.
Les fiducies-sûretés dans les financements de projets d’EnR
La fiducie-sûreté sur les titres de la SPV
La maîtrise des risques opérationnels d’un projet d’EnR peut passer par l’affectation des titres de la SPV au patrimoine fiduciaire, montage utilisé dans certains financements immobiliers. Dans cette hypothèse, l’inclusion des titres de la SPV dans le patrimoine fiduciaire permet aux bénéficiaires de garder :
- la maîtrise opérationnelle du projet : en cas de défaut de la SPV, la réalisation de ses titres permet leur attribution aux bénéficiaires et par voie de conséquence l’attribution de tous les actifs de la SPV nécessaires à la poursuite du projet ;
- la maîtrise financière de la SPV : en phase d’exploitation du projet, les bénéficiaires pourront décider de l’affectation du résultat net de la SPV (ex. provisionnement des ressources afin d’augmenter la valeur des titres de la SPV ou distribution de dividendes etc.) ;
- la maîtrise de l’affectation de la SPV : en tant que propriétaire à titre temporaire des titres de la SPV, les bénéficiaires-actionnaires disposent d’un droit de regard sur la gestion de la SPV et peuvent en cas de mésentente avec le management de la SPV sur la gestion des actifs, révoquer les dirigeants de la SPV et donner l’ordre au fiduciaire d’en désigner un nouveau.
La fiducie portant exclusivement sur les titres de la SPV présente l’avantage de réduire les coûts liés à l’inscription des différentes sûretés prises normalement dans le montage « classique » ainsi que le coût lié à l’intervention du commissaire aux comptes chargé du contrôle de la fiducie.
La fiducie-sûreté sur les actifs de la SPV
Le patrimoine fiduciaire peut accueillir une diversité d’actifs, par exemple tous les contrats du projet, à savoir les contrats de construction, de maintenance et d’exploitation, le contrat d’achat d’électricité conclu conformément à l’article L. 314-1 du Code de l’énergie ainsi les polices d’assurances couvrant les biens mobiliers du projet.
Le patrimoine fiduciaire peut également accueillir les différentes sûretés réelles constituées par la SPV sur ses biens mobiliers corporels, à savoir un gage sans dépossession sur les panneaux photovoltaïques, les éoliens, les turbines, les générateurs, la structure du support ou encore pour les projets de biomasse, les unités de valorisation thermique, chimique et biochimique.
Afin de mieux sécuriser le financement, il semblerait judicieux de transférer vers la fiducie d’autres sûretés réelles portant sur des actifs incorporels tels que le nantissement des droits de propriété intellectuelle appartenant à la SPV, la cession de créances professionnelles « Dailly » découlant des contrats d’achat d’électricité, des contrats de complément de rémunération des différents contrats de maintenance, des polices d’assurances ou encore des contrats de prestations de services relatifs à la surveillance et à l’optimisation algorithmique garantie de la production d’électricité en flux continu.
Enfin, l’hypothèque sur les terrains du projet ou sur les différents baux emphytéotiques pourra être transférée à la fiducie en garantie du prêt.
Tous ces actifs seront soumis à un régime juridique uniforme offrant par conséquent une réelle sécurité juridique.
Tout d’abord, les actifs cédés en garantie apparaissant d’ores et déjà dans le patrimoine fiduciaire, les prêteurs pourront en donner la jouissance à un nouveau développeur afin d’achever le projet, ce qui est facteur d’amélioration de la viabilité du projet en phase de construction. Si la réalisation du projet est devenue définitivement impossible, alors le fiduciaire pourra aisément décider de réaliser les actifs de la fiducie aux fins de remboursement de la dette des prêteurs de la SPV. La SPV et le fiduciaire pourront convenir contractuellement de l’ordre de réalisation des actifs inclus dans le patrimoine fiduciaire selon le cas de défaut constaté.
Afin d’éviter tout conflit lié à la valorisation des actifs à réaliser, il est suggéré aux parties de désigner un expert en amont du financement et dont le coût d’intervention en cas de réalisation pèsera sur le constituant en situation de défaut.
Conformément à l'article 623-3 de l'Arrêté du 8 septembre 2014 portant homologation des règlements de l’Autorité des normes comptables, le patrimoine d’affectation doit faire l’objet d’une comptabilité autonome différente de celle du fiduciaire
Le patrimoine d’affectation comme substitut à la SPV
Il est possible d’imaginer la fiducie-sûreté en tant que patrimoine d’affectation comme un substitut à la SPV.
Dans cette configuration, l’actif et le passif du projet sont portés directement par la fiducie. Le passif serait constitué du produit de l’émission obligataire souscrite par les prêteurs auprès de la société de financement, filiale du sponsor qui les affecterait ensuite à l’actif du patrimoine fiduciaire (par exemple, dans le cadre d’une convention de cash-pooling).
Le fiduciaire administrerait les contrats dans l’intérêt des obligataires et des sponsors et allouerait le produit obligataire selon les droits des différents créanciers au fur et à mesure de l’avancement du projet.
Dans ce schéma, en cas de défaut du sponsor, le fiduciaire aurait la maîtrise de l’ordre de réalisation des actifs affectés en garantie.
Enfin, n’ayant pas la personnalité juridique, la fiducie ne pourrait pas tomber sous le coup d’une procédure collective.
La déconsolidation comptable
La fiducie-sûreté peut être regardée comme un outil de déconsolidation
Dans cette hypothèse, la déconsolidation de la fiducie des comptes de la SPV devrait lui permettre de diminuer ses engagements hors bilan du fait de la cession pure et simple à titre de garantie des actifs du projet au patrimoine fiduciaire, engendrant par conséquent une amélioration de sa capacité d’endettement.
L’utilisation de la fiducie-sûreté par les établissements de crédit pourrait ainsi faire émerger un nouveau modèle de financement de projets comportant une sécurité accrue de nature à renforcer la confiance des bailleurs de fonds et permettant par conséquent d’accélérer le mouvement de transition écologique souhaité par tous les acteurs de la société civile et politique.
