La fiducie ou le primat de l’intérêt de l’investisseur

La fiducie, instaurée par la loi du 19 février 2007 n° 2007-211 était, il y a encore quelques années, peu usitée en droit des affaires. Cette méfiance aujourd’hui semble dépassée puisque le nombre de fiducies pratiquées en France se compte en centaines, et est sûrement appelé à croître davantage [1] . Cela n’a rien de surprenant, il s’agit d’un instrument privilégié pour mener à bien des opérations de financement, dont le législateur a voulu favoriser la mise en place. En effet, cette institution encore jeune, ne connaît guère d’obstacle dans sa mise en œuvre. De plus en plus, l’on voit apparaître des fonctionnalités nouvelles auxquelles le législateur n’avait pas forcément pensé en 2007. L’on parle, par exemple, de fiducie pour la gestion de biens familiaux ou pour des opérations de portage [2] . La fiducie n’en est donc qu’à ses débuts, et la méfiance qu’elle pouvait susciter dans les premières années de sa promulgation est aujourd’hui d’autant moins justifiée qu’elle est faite pour rassurer les investisseurs et le crédit. Le législateur a permis que la fiducie ne soit pas entravée par des contraintes excessives, ce qui est visible dans la mesure où il existe une grande souplesse quant aux modalités que les parties souhaitent définir pour leur contrat de fiducie. Cela présente un avantage évident pour la sécurisation des investissements.

Cette faveur pour la fiducie contraste avec l’inquiétude qu’elle inspirait à ses débuts. La nature de cette nouvelle forme de propriété avait pu poser question, dans la mesure où il s’agissait d’une nouveauté en droit français. L’on ne pouvait donc pas forcément savoir jusqu’où cette propriété pouvait s’exercer [3] . Or, il ne fait aucun doute aujourd’hui que cette propriété fiduciaire, si elle ne s’entend pas de la même manière que selon l’article 544 du Code civil, demeure bien une forme de propriété qui ne permet pas que le fiduciaire soit empêché de conserver le bien dans son patrimoine affecté.

Aujourd’hui, l’intérêt de la fiducie dans la protection du financement se caractérise de deux manières. D’abord, l’investisseur dispose d’une quasi-certitude de récupérer son bien, qui a valu à la fiducie la réputation de « reine des sûretés ». Ensuite, le législateur a accompagné cet avantage d’un régime fiscal favorable.

I.  La fiducie, reine des sûretés, une réputation méritée

Le législateur de 2007, conscient que le premier frein à l’investissement était le risque de perdre de l’argent en cas de procédure collective, avait voulu apporter une solution crédible. Les procédures collectives en effet, regorgent d’occasion de paralysie des sûretés. L’objectif est louable, il s’agit de préférer que les créanciers soient déçus plutôt que le débiteur cesse toute activité et que les salariés en pâtissent. Néanmoins, il fallait une sûreté qui puisse surpasser ces obstacles lorsque la situation l’exige. Il est évident que cet objectif est aujourd’hui atteint en dépit de quelques aspects qui font exception.

Une technique de protection des investissements contre les aléas des procédures collectives

La fiducie, par la loi du 19 février 2007 a opéré une division dans la propriété. Désormais, la propriété peut être affectée. Le fiduciaire est donc à la fois propriétaire mais tenu de gérer le bien dans un but fixé par la convention. La loi énonce de manière expresse que les biens transférés dans le patrimoine du fiduciaire ne peuvent être saisis que par les créanciers de la fiducie (article 2025 du Code civil). Les seuls cas d’exception ne concernent que les créanciers qui possèdent un droit de suite sur le bien placé en fiducie ou bien le cas de fraude.

La fiducie opère désormais un transfert du bien placé en sûreté en pleine propriété. L’ouverture d’une procédure collective n’a donc quasiment pas de conséquence sur le bénéficiaire de la fiducie, avec les quelques réserves que nous préciserons ci-après sur le cas des sauvegardes et des redressements judicaire.

De fait, le fiduciaire n’étant pas appelé à participer aux comités des créanciers, il ne peut se voir opposer un rééchelonnement de sa dette sur dix ans, par exemple.

L’intérêt de la fiducie tient aussi à la souplesse contractuelle que le législateur a permise. En premier lieu, la fiducie présente l’avantage de ne pas être soumise à un formalisme particulier, ce qui laisse place à une large créativité pour les fiduciaires. De plus, les modalités du contrat de fiducie sont laissées à la libre appréciation des parties. Outre la dépossession, le contrat peut prévoir les pouvoirs du constituant et du bénéficiaire de manière adaptée à chaque secteur d’activité. Cela permet de réaliser un juste équilibre entre les besoins du débiteur qui souhaite continuer son activité et la nécessité pour le créancier de garantir son paiement. En outre, une grande liberté peut être décidée pour savoir comment, en cas de non-dépossession, le contrôle du bien placé dans le patrimoine fiduciaire peut être effectué.

La fiducie tient donc son titre de reine des sûretés en ce qu’elle est assez flexible pour répondre au besoin de chaque entreprise en difficulté ainsi qu’aux besoins des créanciers de ces entreprises. Cela se vérifie au point que le créancier bénéficiaire de la fiducie n’est pas forcément le seul à recouvrer sa créance grâce à la fiducie, il se trouve même des cas où la fiducie a réussi profiter aux créanciers chirographaires [4] . Par la nouveauté du concept de patrimoine fiduciaire, la réforme du droit des sûretés de 2007 a réussi à passer outre les carcans qu’imposaient les différentes réformes successives. Il y a donc tout lieu de penser que la pratique de la fiducie se généralise, devenant un procédé de droit commun de remède aux difficultés des entreprises, du moins, si l’institution garde la même faveur du législateur.

Un titre de reine des sûretés empreint néanmoins de certaines fragilités

Se peut-il cependant que le législateur, prenant acte de ce que la fiducie constitue une rupture trop nette avec le droit commun des entreprises en difficulté, décide de soumettre la fiducie aux mêmes contraintes que les autres sûretés ? Aujourd’hui, cette éventualité n’est pas d’actualité puisque le législateur s’est montré très conciliant avec la fiducie, mais certains signes avant-coureurs peuvent laisser supposer une évolution dans ce sens. Le premier s’est manifesté dans l’ordonnance du 18 décembre 2008, et le second se caractérise par une incertitude jurisprudentielle.

Le signe le plus évident est donc celui de l’ordonnance du 18 décembre 2008, imposant aux fiduciaires sans dépossession de ne pas procéder à la réalisation de la fiducie, pour le cas des sauvegardes et des redressements judiciaires pendant la période d’observation et d’exécution du plan. Cela ne suffit pas à remettre en cause les chances pour le bénéficiaire de recevoir le paiement garanti par le contrat de fiducie, mais démontre que l’avantage conféré par la pratique peut donner lieu à la promulgation d’une loi rétablissant l’équilibre. On constate cependant que ce cas ne concerne que la fiducie avec dépossession, ce qui ne semble donc pas remettre en cause le principe de la propriété fiduciaire.

Il convient également de noter que la doctrine n’est pas unanime quant à savoir si le créancier bénéficiaire d’une fiducie doit déclarer sa créance. C’est pourquoi il est toujours préférable de procéder à cette formalité. Il faudra attendre une jurisprudence stable pour dire si le créancier doit déclarer sa créance [5] . L’absence de précision laisse néanmoins planer un certain doute. Un juge pourrait toujours estimer que l’absence de déclaration serait de nature à compromettre les droits du bénéficiaire. C’est pourquoi la prudence commande de déclarer sa créance plutôt que de devoir la défendre de manière contentieuse.

II. Une faveur également fiscale

Le législateur a également fait le choix de l’efficacité de la fiducie en levant les incertitudes fiscales que la pratique supportait. En cela également, il a donné la primauté aux investisseurs mais pas à n’importe quel prix. Ces mesures fiscales sont de deux ordres : d’abord, la loi a accordé aux biens placés en fiducie le principe de la neutralité fiscale sous certaines réserves. Le législateur a également permis le report d’imposition des plus-values.

La neutralité fiscale des biens placés en fiducie

Le Code général des impôts, en son article 238 quater B permet la neutralité fiscale des biens placés en fiducie sous conditions. Le but de la neutralité fiscale est manifestement de restituer à la fiducie son utilité principale qui est de garantir le crédit ou d’offrir une modalité de gestion assurée par un tiers de confiance. Une condition est relative à l’activité exercée par le constituant, une autre exige que le constituant soit parmi les bénéficiaires de la fiducie. Figurent d’autres conditions relatives à certaines opérations formelles à réaliser par le fiduciaire pour garantir la traçabilité des opérations auprès de l’administration fiscale. Cette neutralité fiscale était prévue dès les travaux préparatoires de la loi du 19 octobre 2007, néanmoins, il demeurait des doutes à propos de certains biens placés en fiducie.

La loi de finance rectificative du 29 décembre 2014 n° 2014-1655 est venue apporter les dernières précisions dont avaient besoin les investisseurs pour connaître le régime fiscal de la fiducie. À l’article 71, il est admis que la neutralité fiscale continue à s’appliquer pour le transfert en fiducie des titres des filiales, sous certaines conditions de conservation du droit de vote. À cette condition, lesdits titres peuvent bénéficier du régime mère-fille, et par ce biais, de l’intégration fiscale et éventuellement des reports fiscaux déductibles.

Le report d’imposition des plus-values

Enfin, l’autre avantage fiscal de la fiducie de nature à rassurer les investisseurs susceptibles de recourir à cette technique de sûreté se situe l’article 238 quater D du Code général des impôts. Cet article prévoit un maintien des reports d’imposition dès lors que le contrat de fiducie remplit les mêmes conditions que pour l’article 238 quater B.

La fiducie est donc indolore fiscalement. Le dispensateur de crédit qui a recours à ce type de sûreté ne doit pas supporter un coût fiscal pour réaliser l’opération qu’il désire mener.

En conséquence, il est visible que le législateur a voulu établir un régime cohérent de la fiducie, prenant le parti de rassurer l’investisseur sur l’intérêt à constituer une fiducie. Que l’on approuve ce choix ou qu’on le déplore, force est de constater qu’une brèche est ouverte dans le droit commercial en faveur de la « reine des sûretés ». Le législateur a même pris le risque de rendre ineffectives de nombreuses mesures relativement usuelles en droit des procédures collectives, telles que la cessation des contrats en cours ou le comité des créanciers. Cette révolution promet donc un renouveau du droit des procédures collectives par la pratique fiduciaire. Cela va au-delà des prévisions du législateur de 2007 puisque la créativité juridique utilise même la fiducie en faveur du débiteur contre les lourdeurs des procédures prévues par le Code de commerce.

Cette tendance législative est appelée à durer ou à se heurter à un changement de politique. En tout état de cause, il apparaît aujourd’hui que la fiducie est la méthode qui présente le plus d’avantages pour sécuriser un investissement et rassurer le banquier dispensateur de crédit.