Faut-il supprimer les pouvoirs de sanction de l'AMF et de l'ACPR ?

Alors que l’encre de la loi du 26 juillet dernier venant renforcer les pouvoirs d’enquête et de contrôle de l’AMF et de l’ACPR est tout juste sèche, s’interroger sur la pertinence du maintien du pouvoir de sanction des régulateurs bancaire et boursier peut paraître paradoxal. Et pourtant, à y regarder de près, la question mérite d’être posée au regard de l’évolution de l’utilisation de ces pouvoirs. D’autant plus que depuis la crise financière, ceux-ci n’ont eu de cesse de se renforcer afin de mieux encadrer les activités des banques et assureurs et en sanctionner durement les dérives. Mais dans cette course à la régulation et la sanction, s’est-on arrêté quelques instants pour réfléchir à l’objet et à la finalité de ces pouvoirs, et la manière dont ils sont utilisés depuis 25 ans après le premier transfert du pouvoir répressif du juge à des autorités administratives (COB). Avait-on pensé qu’en dotant ces autorités d’un pouvoir d’enquête, de contrôle et de sanction – même si la loi organise dorénavant une séparation fonctionnelle entre enquête et poursuite – assorti d’un mode de fonctionnement spécifique, on créait des machines à sanction de plus en plus éloignées du respect des principes fondamentaux des droits de la défense ?

La critique porte pour l’essentiel sur le pouvoir de sanction dans le cadre des contrôles de l’organisation et du fonctionnement des intermédiaires financiers, et moins sur celui de la répression des abus de marchés. En moyenne, depuis une dizaine d’années, l’AMF prononce une trentaine de sanctions par an, dont la moitié ne concerne pas des abus de marché, mais des problèmes d’organisation interne aux sociétés de gestion. De son côté, l’ACPR, dotée plus récemment d’un pouvoir de sanction, ne prononce qu’une douzaine de sanctions par an, toutes liées à des questions d’organisation. Il est donc possible d’analyser avec le recul nécessaire la manière dont ce pouvoir de sanction fonctionne.

Une machine infernale

Ce qui frappe le plus à la lecture de ces sanctions, c’est l’évolution vers une procédure de plus en plus formaliste, éloignée de la réalité pratique, proche d’une vision kelsénienne [1] du droit : la règle doit être appliquée strictement, sans chercher à en comprendre le sens, et encore moins à rechercher l’intention de l’auteur de l’infraction. La violation d’une règle – même « mineure » – est une faute qui doit être sanctionnée. Et l’addition de manquements bénins (« péchés véniels ») se révèle parfois être pour le juge professionnel la preuve de « graves dysfonctionnements » qu’il convient de « sanctionner particulièrement sévèrement ».

Une véritable « machine infernale » semble se mettre en marche pour un intermédiaire financier faisant l’objet d’un rapport de contrôle. Si, par malheur, le rapport de contrôle donne lieu à notification des griefs, tout paraît déjà joué : il sera extrêmement difficile pour l’intermédiaire de renverser la charge de la preuve de la mission de contrôle. Ainsi, que ce soit au niveau de la Commission des sanctions ou du Conseil d’État, il est en pratique quasi impossible pour une personne faisant l’objet de griefs par l’ACPR ou l’AMF d’apporter la preuve que les conclusions du Rapport de contrôle sont incomplètes, inexactes ou erronées. D’ailleurs, à y regarder de près, il n’existe pas une seule décision de la Commission des sanctions de l’AMF ou de l’ACPR qui ait été annulée pour un motif de fond sur une notification de griefs ; idem pour le Conseil d’État. Dans les deux cas, il semble que les membres de la Commission ou les juges estiment qu’il ne leur est pas matériellement possible – par manque de temps et de moyens – de remettre en cause le contenu du rapport de contrôle. Et de considérer — sauf erreur manifeste – que le rapport de contrôle qui a été élaboré par une équipe de « spécialistes » pendant plusieurs semaines, voire plusieurs mois, constitue une vérité absolue. Il y a là un véritable abandon en pratique du pouvoir du juge, qui s’en remet totalement ou presque à l’organe de poursuite. Au point d’ailleurs que si, en droit, le Conseil d’État exerce un contrôle de « plein contentieux » sur les décisions qui lui sont déférées, dans les faits, il exerce peu ce contrôle et se limite à un contrôle de légalité.

Neutralité axiologique…

Qu’est-ce qui explique une telle situation ? Plusieurs explications peuvent être tentées.

Tout d’abord, la composition des organes de poursuite (Collège) et de sanction (Commission des sanctions) qui, en pratique, accorde une place prépondérante aux services de l’AMF ou de l’ACPR et où la présence des professionnels est en recul. Une autre explication tient à l’organisation des enquêtes et contrôles : jusqu’à la phase de restitution, le principe du contradictoire ne s’applique pas, mais surtout la mission de contrôle ou d’enquête travaille à charge. Et très rarement à décharge. La troisième explication que l’on peut avancer est plus fondamentale. Elle tient tout d’abord dans l’approche de plus en plus affirmée du droit comme devant être neutre [2] ; c’est ce que l’on appelle l’approche « axiologiquement » neutre du droit selon laquelle seul importe le respect formel de la norme, sans chercher à intégrer l’objectif recherché par la réglementation (approche dite « téléologique » du droit). Autrement dit, il n’est pas demandé aux enquêteurs et contrôleurs de comprendre à quoi sert une règle, mais si celle-ci est appliquée. Formellement, et non pas substantiellement. Ensuite, l’absence d’intentionnalité dans la définition des manquements administratifs conduit à sanctionner tout manquement, même de pure forme. Neutralité axiologique plus absence d’intentionnalité forment des pouvoirs redoutables entre les mains des régulateurs. Mais quand ces pouvoirs sont additionnés à une absence de précision et de clarté des textes qui font l’objet de contrôle, la machine à sanctionner est alors en marche.

…et imprécision des normes réglementaires

En effet, ce qui caractérise les sanctions administratives prononcées par les commissions de sanctions de l’AMF ou de l’ACPR en matière de contrôle interne, c’est qu’elles reposent sur des définitions floues et imprécises. Que veut dire l’expression « disposer de moyens humains, techniques et financiers » ? ou « évaluer le risque de non-conformité » ? Comment doivent-elles être appréciées et mises en œuvre ? Qu’est-ce qu’en pratique ces prescriptions – obligatoires – veulent dire ? Que ce soit dans le Règlement 97-02 ou dans le RG AMF, il est possible de s’interroger sur la conformité des prescriptions réglementaires relatives à l’organisation et au fonctionnement des PSI au regard au principe constitutionnel de légalité des peines et des poursuites, lequel exige que « l'infraction […] [soit] définie en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire [3] ». D’ailleurs, « le principe de légalité des délits et des peines […] s'applique aux sanctions administratives au même titre qu'aux sanctions pénales et […] implique que les éléments constitutifs des infractions soient définis de façon précise et complète [4] . » Mais en pratique, il en est autrement. La jurisprudence administrative utilise, en cas d'absence de clarté et de précision dans la loi de la faute professionnelle en matière disciplinaire, la méthode de l'incrimination par renvoi, qui consiste à prévoir une peine applicable à une infraction dont les éléments constitutifs sont définis par un autre texte auquel il est fait référence. C’est sur ce raisonnement que, ces derniers mois, la plupart des recours contre des décisions de sanction de l’AMF ou de l’ACPR ont été rejetés. Autrement dit, le contrôle de la légalité des délits et des peines est différent dans les cas d’« incrimination par référence ». Ce que la plupart des avocats critiquent.

La position du Conseil d’État

Certes, une évolution semble se dessiner au Conseil d’État sur ce point. En effet, si l’exigence de précision de la définition de l’infraction en matière administrative demeure, elle suppose qu’il soit fait référence à des obligations clairement définies dans la loi elle-même comme dans les règlements. Ce qui la plupart du temps n’est pas le cas ni dans le RG AMF, ni dans le Règlement n° 97-02. Une évolution claire du Conseil d’État sur ce point serait souhaitable. Mais même dans un tel cas, c’est l’ensemble de la procédure de sanction devant l’ACPR et l’AMF qui aujourd’hui pose des problèmes par rapport à son mode de fonctionnement. Et conduit à suggérer le retrait du pouvoir de sanction de l’ACPR et de l’AMF et son transfert au pouvoir judiciaire, lequel appliquera un contrôle non plus formel mais substantiel de la sanction. Où l’on ouvre une nouvelle fois le vieux débat sur qui, de l’ordre administratif ou judiciaire, protège le mieux les citoyens dans leurs relations avec l’administration.

1 Hans Kelsen (1881-1973), juriste austro-américain, représentant principal du positivisme juridique. 2 Cf. notre précédente chronique, Revue Banque n° 766, p. 18. 3 Cons. const. 25 févr. 1992, déc. n° 92-307 DC : JO du 12 mars 1992. 4 CE 9 oct. 1996, Prigest, n° 170363.