Dans un premier temps, concernant la commercialisation par La Poste d’un FCP dénommé Bénéfic, dont les souscripteurs bénéficiaient d’une garantie partielle en capital, la chambre commerciale de la Cour de cassation, par cinq arrêts rendus le
19 septembre 2006
[1]
, avait cassé les décisions des juges du fond ayant fait droit aux demandes des épargnants. Les motifs des décisions sont proches, la Haute Cour reprochant aux juges du fond de s’être prononcés, suivant les arrêts, « sans préciser en quoi l’information délivrée par la Poste aurait été incomplète, inexacte ou trompeuse », ou « par référence au seul document publicitaire et sans rechercher, comme [la Cour d’appel] y était invitée, si la notice d’information remise à M. X. faisait mention du risque lié à la baisse du CAC 40 ». Dans un autre des cinq arrêts, la Cour retient que les juges du fond ont constaté que les documents publicitaires visaient bien une protection partielle du capital « jusqu’à 23 % de baisse de l’Euro 50 ». La documentation publicitaire du fonds Bénéfic n’était donc pas incomplète, inexacte ou trompeuse, et en tout état de cause la notice d’information visait également le risque de perte d’une partie du capital.
Dans une décision du
24 juin 2008
[2]
, la chambre commerciale de la Cour de cassation ne se contente pas de s’assurer que la publicité n’est pas incomplète, inexacte ou trompeuse. Aux termes d’un attendu de principe, « la publicité délivrée par la personne qui propose à son client de souscrire des parts de fonds commun de placement doit être cohérente avec l’investissement proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ; que l’obligation d’information qui pèse sur ce professionnel ne peut être considérée comme remplie par la remise de la notice visée par la Commission des opérations de Bourse lorsque la publicité ne répond pas à ces exigences ». Il ne s’agit pas tant d’un revirement de jurisprudence que d’une clarification dans une espèce où la documentation publicitaire était manifestement trompeuse. Elle comprenait en effet la mention « vous n’avez pas à vous inquiéter des évolutions des marchés financiers », et n’était donc cohérente ni avec l’investissement proposé, ni avec la notice d’information. Ce principe de cohérence fut par la suite repris à
l’article 314-29
[3]
du règlement général de l’AMF et confirmé par la Cour de cassation dans plusieurs
décisions
[4]
. La Commission des sanctions de l’AMF a statué dans le même sens dans une décision du
18 juin 2009
[5]
.
Cette obligation de délivrer une information exacte, claire et non trompeuse, faisant part des risques qui sont la contrepartie des avantages du produit financier considéré, ne doit pas être confondue avec l’obligation de
mise en garde
[6]
. Celle-ci suppose en effet, depuis l’arrêt Buon du
5 novembre 1991
[7]
, que deux conditions soient remplies : d’une part que l’opération ou l’instrument financier présente un caractère spéculatif, et d’autre part que l’investisseur soit profane ou non professionnel
1
Com. 19 sept. 2006, Bull. civ. IV, n° 185 s. ; RTD com. 2006, 870, obs. M. Storck ; D. 2006, AJ 2395, obs. X. Delpech ; Banque & Droit 2006, n° 110, p. 27, chronique H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint Mars, J.-P. Bornet ; RD banc. et fin. 2007, n° 1, p. 42, note M. Storck ; JCP 2006, II, 10201, obs. A. Gourio.
2
Com. 24 juin 2008, pourvoi n° 06-21.798, Bull. civ. IV n°127 ; D. 2008, 2697, note Houtcieff ; RTD com 2008, 590, note M. Storck.
3
Art. 314-29 du règlement général de l’AMF : « Les informations contenues dans une communication à caractère promotionnel sont compatibles avec toutes les informations que le prestataire de services d’investissement fournit à ses clients dans le cadre de son activité de prestation de services d’investissement et de services connexes. »
4
Cf. Com. 19 janv. 2010, pourvoi n° 09-10.627, rendu également à propos de la commercialisation du FCP Bénéfic et qui relève l’absence de cohérence de la publicité (des lettres personnalisées) avec l’investissement proposé (absence de mention de tous les risques de pertes qui étaient le corollaire des avantages énoncés). En revanche, dans une décision du 12 oct. 2010 (pourvoi n° 09-16.961) rendue concernant le FCP Bénéfic, la chambre commerciale de la Cour de cassation a reconnu la cohérence de la publicité avec la notice d’information.
5
Décision de la commission des sanctions de l’AMF du 18 juin 2009 rendue à l’égard de la société Oddo & Cie. Le contenu des documents commerciaux concernant un fonds, sur des caractéristiques essentielles de celui-ci (durée de placement recommandée, niveau de risque encouru, classification de l’OPCVM) ne doit pas différer du contenu du prospectus. RTD Com. 2009, note M. Storck, p. 775.
6
Cf. J.-L. Guillot et P.-Y. Bérard, « L’obligation de mise en garde du banquier à l’égard des investisseurs non avertis », Revue Banque n° 733, fév. 2011, p. 83.
7
Com. 5 nov. 1991, Bull. civ. IV, n° 327. Cf. également, sur la condition afférente au caractère spéculatif du produit financier proposé, par exemple Com. 15 fév. 2011, pourvoi n° 10-12.185, Juris-Data 2011-001973.
