Il y a un peu plus d’un an que l’article 22 de la
Une incidence sur les relations entre prêteurs et emprunteurs
Sur de tels paiements, une retenue à la source punitive de 50 % est ainsi prélevée. Par ailleurs, les nouvelles dispositions privent le débiteur de la possibilité de déduire les intérêts payés à une personne établie ou domiciliée dans un ETNC ou sur un compte qui y est situé. Ces modifications ont eu une incidence sur les relations entre prêteurs et emprunteurs et la
En premier lieu, le nouveau modèle LMA introduit la notion d’ETNC, défini comme « un [ETNC] visé dans la liste de l'article 238-0 A du Code général des impôts, telle que cette liste peut être mise à jour ». Cette liste est mise à jour annuellement. Autant la sortie de la liste des ETNC est d’effet immédiat, autant l’inclusion d’un État dans la liste des ETNC se fait avec un décalage d’une année. On comprend bien le facteur d’instabilité contractuelle que ce caractère évolutif suppose pour l’emprunteur, qui n’aura d’autre recours que de s’assurer régulièrement que ses prêteurs ne sont pas situés dans un ETNC, et si cela était le cas, prendre l’initiative de toute mesure permettant de préserver ses intérêts contractuels, quand bien même le fait générateur du changement dépend non pas de lui, mais de l’un ou plusieurs prêteurs.
Deux types de solutions aux sanctions prévues par la loi fiscale…
Dans l’hypothèse où l’un ou plusieurs prêteurs deviendrait, pendant la durée de la convention de crédit, situé ou domicilié dans un ETNC, le nouveau modèle LMA offre deux types de solutions aux deux sanctions prévues par la loi fiscale, d’application de la retenue à la source et de non-déductibilité des intérêts.
- De manière classique, la clause de gross-up du modèle LMA dispose en substance que l’emprunteur supporte le risque d’un changement de loi ayant pour conséquence l’application d’une retenue à la source postérieurement à la signature du contrat de prêt. Il devra alors majorer les paiements dus aux prêteurs de manière à ce que lesdits paiements perçus par les prêteurs soient d’un montant égal à celui qu’ils auraient dû percevoir si la retenue à la source n’avait jamais été appliquée. Cette clause de gross-up, qui s’applique au profit des prêteurs, est à présent privée d’effet, aux termes de l’article 13.2 (d) du nouveau modèle LMA, lorsque l’application de la retenue à la source est due à la domiciliation ou à la situation de l’un ou plusieurs prêteurs dans un ETNC. L’emprunteur n’aura, dans ce cas, pas à payer la retenue à la source punitive de 50 % du paiement effectué. On peut y voir un bon équilibre dans les relations contractuelles dès lors que l’emprunteur ne subira aucune charge supplémentaire en raison d’un agissement du ou des prêteurs indemnisables. Reste une obligation d’indemnisation en cas de modification du statut fiscal de l’État où est établi le prêteur concerné, à laquelle l’emprunteur pourra échapper par un remboursement anticipé de son prêt dans les conditions décrites ci-après.
- L’article 8.6 (a) du nouveau modèle LMA stipule que, dans l’hypothèse où « (ii) un Prêteur demande à la Société de l'indemniser en application des stipulations de l'Article 13.3 (Indemnisation Fiscale), ou (iii) un montant dû à un quelconque des Prêteurs par un Débiteur au titre d'un Document de Financement n'est pas, ou ne sera pas (au moment du calcul de l'impôt sur les sociétés) traité comme une charge ou une dépense déductible de ce Débiteur d'un point de vue fiscal français au motif que ce montant est (i) payé ou dû à un Prêteur constitué, domicilié, établi ou agissant à travers une Agence de Crédit située dans un [ETNC] ou (ii) payée sur un compte ouvert au nom ou pour le compte de ce Prêteur dans une institution financière située dans un [ETNC], la Société pourra, tant que la situation à l'origine de ce surcoût, indemnisation ou non-déductibilité d'un point de vue fiscal français perdure, par un avis adressé à l'Agent, soit annuler l'Engagement de ce Prêteur et annoncer son intention de rembourser ou de faire rembourser par anticipation la participation de ce Prêteur dans les Avances, soit annoncer son intention de remplacer ce Prêteur […] . »Ainsi, le nouveau modèle LMA ne met pas en place, dans cette hypothèse, de tax call généralisé, mais propose à l’emprunteur la possibilité soit de rembourser partiellement par anticipation sa participation au prêteur concerné, soit de demander le transfert de la participation dans un État autre qu’un ETNC. Notons que, bien que la survenance de l’événement de nature défavorable ne dépende pas de l’emprunteur, ce sera à lui d’en supporter les conséquences, à charge pour lui de refinancer la participation concernée ou d’entreprendre les démarches en vue de remplacer le prêteur concerné.
…et une alternative
L’article 16.1 du nouveau modèle LMA semble apporter une alternative au remboursement anticipé du crédit, en disposant que « chaque Partie Financière, après consultation de la Société, devra prendre les mesures raisonnables pour atténuer l'effet de tout événement susceptible d'entraîner l'exigibilité d'une somme ou l'annulation d'un Engagement en application de […] l’article 13 (Fiscalité) […] ou la non-déductibilité d'un montant dû au titre d'un Document de Financement par un Débiteur établi en France, du bénéfice imposable de ce Débiteur d'un point de vue fiscal français, lorsque ce montant est (i) payé ou dû à une Partie Financière constituée, domiciliée, établie ou agissant à travers une Agence de Crédit située dans un [ETNC] ou (ii) payé sur un compte ouvert au nom ou pour le compte de cette Partie Financière dans une institution financière située dans un [ETNC] ; ces mesures pourront notamment comprendre le transfert de ses droits et obligations au titre des Documents de Financement à une Société Affiliée ou à une autre Agence de Créd it ».
Cet article prévoit ainsi un principe de consultation mutuelle afin d’identifier et de mettre en œuvre les solutions qui pourraient permettre d’atténuer les effets de l’application d’une retenue à la source punitive ou d’une interdiction de déduire les intérêts dus ou payés à un prêteur situé ou domicilié dans un ETNC ou sur un compte ouvert dans un ETNC.
En tout état de cause, cette solution sera mise en œuvre aux frais de l’emprunteur. Par ailleurs, le ou les prêteurs ne seront en aucune manière tenus d’accepter la solution proposée par l’emprunteur et conserveront toute latitude pour la rejeter s’ils devaient considérer qu’elle est susceptible de leur causer un préjudice. Les prêteurs ne sont donc en aucune sorte soumis à une obligation de résultat et leur refus ne laissera souvent d’autre possibilité à l’emprunteur que de rembourser le prêt de manière anticipée en prenant à sa charge l’ensemble des frais afférents.
Des structures contestables sur le plan fiscal
Le texte ne précise pas s'il est fait référence à un transfert entre prêteurs ou si le transfert à un autre emprunteur (la définition de société affiliée fournie par le modèle ne donne pas d’indication à ce sujet) peut aussi être envisagé. Si tel devait être le cas, il faudra garder à l’esprit que de telles solutions peuvent conduire à la mise en place de structures contestables sur le plan fiscal, car reposant sur un contournement des moyens de lutte contre l’évasion fiscale. Ceci rendrait bien entendu illusoire les possibilités offertes par ce dispositif.
Ces questions ont déjà été abordées devant les juridictions britanniques s’agissant du cas de la société Indofood. À la suite d’un alourdissement d’une retenue à la source, les obligations émises pouvaient être remboursées de manière anticipée, à condition qu’aient été examinées toutes les possibilités d’éviter ce surcoût fiscal. Selon le représentant des prêteurs, tel aurait été le cas si une société avait été interposée entre l’emprunteur et les prêteurs. La High Court of Justice d’Angleterre et du pays de Galles ne leur a pas donné raison en considérant que cette interposition ne permettait pas d’atteindre l’objectif poursuivi, compte tenu du risque de remise en cause fiscal, et a validé le remboursement.
Peut-on pour autant considérer que le même raisonnement pourrait être suivi dans le cas de la retenue sur les paiements à destination des ETNC, si l’on cherchait à l’éviter par l’interposition d’un intermédiaire entre l’emprunteur français et le prêteur établi dans un ETNC, étant entendu que cet intermédiaire serait établi dans un État tiers ne figurant pas sur la liste des ETNC ?
La réponse ne nous paraît pas aussi évidente que dans le cas d’Indofood, en raison même de la nature spécifique du régime de la retenue à la source issu de la loi de finances pour 2009. La raison de ce prélèvement n’est pas tant d’attribuer un droit d’imposition à la France que de mettre en place un mécanisme visant à dissuader les débiteurs établis en France de verser des intérêts dans des États ou territoires dont l’opacité fiscale est un obstacle à l’identification des bénéficiaires effectifs des revenus ou de l’origine des fonds prêtés. Le dispositif mis en place ne considère que les paiements directs vers les ETNC et l’on peut penser qu’il revient à l’État de l’intermédiaire de sanctionner le paiement que ce dernier effectue vers l’ETNC. Il n’est toutefois pas certain que ce type de solution ne soit pas attaquable sur le terrain de la fraude à la loi dans la mesure où l’intention du législateur est, avec ces textes, d’assurer une totale transparence des flux financiers internationaux.
Sans illusion
On le voit, la mise en place des mesures d’atténuation n’est pas sans soulever de nombreuses questions et les rédacteurs du nouveau modèle LMA ne semblent avoir d’illusion ni sur la simplicité de ces dernières, ni sur l’efficacité des solutions évoquées dans leur texte. Une note annexe à l’article 16.1 « Atténuation » précise en effet que les obligations des prêteurs au titre de cet article 16.1 pourront être renforcées en faveur de l’emprunteur si, lors de la mise en place du prêt, il existe un risque que le prêteur soit par la suite domicilié dans un ETNC.
