L’encaissement de fonds pour le compte de tiers vaut-il fourniture de services de paiement ?

L’apparition de la notion d’encaissement de fonds pour le compte de tiers remonte aux premières prises de position de l’ACPR concernant le financement participatif, spécialement celui réalisé par dons ou prêts. Le Guide du financement participatif (crowdfunding) à destination des plates-formes et des porteurs de projet, publié par l’ACPR et l’AMF le 14 mai 2013, exposait en effet ceci : « Cette activité s’assimile à celle d’un intermédiaire financier qui réalise des encaissements pour le compte de tiers. Elle s’analyse comme la fourniture de services de paiement suivants : l’acquisition d’ordres de paiement, service de paiement prévu au 5° du II de l’article L. 314-1 du Code monétaire et financier ; l’exécution d’opérations de virement associée à la gestion d’un compte de paiement, service de paiement prévu au c du 3° du II du même article » (p. 2) [1] .

De manière plus directe, le document soumis à consultation publique, ouverte le 30 septembre 2013, affirmait : « La réception de fonds en faveur d’un tiers constitue un service de paiement [2] . » Un troisième jalon, presque légal (« presque » car rien de tel ne figure dans l’ordonnance), a été posé dans le Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif : « Pour l’exercice de leur activité, les plates-formes de dons ou de prêts sont susceptibles de recevoir des fonds. Pour faciliter le développement de cette activité, il est créé un régime prudentiel allégé des établissements de paiement. » À l’heure enfin où le droit nouveau du crowdfunding est entré en vigueur (le 1^er octobre 2014), l’ACPR et l’AMF, toujours, ont fait paraître un document intitulé « S’informer sur le nouveau cadre applicable au financement participatif (crowdfunding) », le 30 septembre 2014. Cette mise en garde apparaît en plusieurs endroits, avec quelques variantes  : « Attention : si le site Internet encaisse des fonds pour le compte de tiers dans le cadre des opérations de financement participatif, la plate-forme doit être agréée a minima en qualité d’établissement de paiement (EP) par l’ACPR ou être enregistrée en tant qu’agent de prestataire de services de paiement » (p. 2) [3] .

Du crowdfunding, on est bientôt passé aux plates-formes de conversion de bitcoins : « Dans le cadre d’une opération d’achat/vente de Bitcoins contre une monnaie ayant cours légal, l'activité d’intermédiation consistant à recevoir des fonds de l'acheteur de Bitcoins pour les transférer au vendeur de Bitcoins relève de la fourniture de services de paiement [4] . » L’AMF, dont ce n’est pourtant pas le domaine d’intervention, va même plus loin : « […] dans l’Union européenne, les activités de change et de conversion des monnaies virtuelles dans des monnaies ayant cours légal par des plates-formes d’échange sur Internet rentrent dans le champ de la Directive sur les moyens de paiement dans la mesure où il y a fourniture de services de paiement (réception des fonds de l'acheteur de monnaies virtuelles, transfert au vendeur de monnaies virtuelles et tenue de comptes) concernant une monnaie ayant cours légal [5] ».

Il se dit, enfin, que les places de marché seraient concernées par une telle analyse, dans la mesure où elles mettent en relation des vendeurs professionnels et des acheteurs ; qu’elles encaissent en conséquence le montant des commandes passées par l’acheteur avant de le reverser aux vendeurs, moyennant prélèvement d’une commission. Un pas conséquent serait alors franchi. Car si l’on peut admettre que financement participatif et conversion de monnaies virtuelles soient proches d’une activité financière (ne serait-ce que par leur nom : « financement », « monnaie »), cela n’est pas le cas des marketplaces. Mais que nous dit la loi ? Il est temps de se poser la question.

La lettre des textes…

Si nous suivons le régulateur, le raisonnement est celui-ci : l’intermédiation, préqualifiée de « financière », réalise un encaissement (ou, selon, la réception ou la collecte) de fonds pour le compte de tiers qui, à son tour, caractérise la fourniture de tels services de paiements (3, c et 5 en l’occurrence). Ce n’est cependant pas ce que dit la loi. C’est un trait, certes désagréable, de la légistique européenne que de préférer à une définition, une liste de cas censés « remplir » une notion qui n’en est pas une. Ainsi de l’article 4, 3 de la directive concernant les services de paiement (DSP) : sont des services de paiement « toute activité exercée à titre professionnel énumérée dans l’annexe ». Ni plus, ni moins. Noyée au sein des trente définitions (!) que donne l’article 4 de la DSP, celle « des » services de paiement est évacuée en annexe, sous forme d’inventaire. Mais de définition « du » service de paiement, au singulier, point. Pas davantage de définition du service de paiement tirée de la notion d’encaissement (ou de réception) pour le compte de tiers. Un silence d’autant plus significatif lorsque l’on considère les services d’investissement, dont le « pour le compte de tiers » en caractérise trois (réception et transmission d’ordres, exécution d’ordres et gestion de portefeuille : cf. CMF, art. L. 321-1).

Énumération, donc, de sept services, que le II de l’article 314-1 du Code monétaire et financier reprend presque mot à mot (voir Encadré 1). Mais rien, absolument rien, dans notre Code, nous dit ce que serait un service de paiement. On sait, à peu près, ce qu’est un compte de paiement (CMF, art. L. 314-1, I : « un compte détenu au nom d'une ou de plusieurs personnes, utilisé aux fins de l'exécution d'opérations de paiement ») ou une opération de paiement : « une action consistant à verser, transférer ou retirer des fonds, indépendamment de toute obligation sous-jacente entre le payeur et le bénéficiaire, ordonnée par le payeur ou le bénéficiaire » (CMF, art. L. 133-3, I). On a même droit à la création d’une catégorie ignorée du droit européen, celle des moyens de paiement, entendus comme « tous les instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé » (CMF, art. L. 311-3, al. 1^er ; l’alinéa 2 ajoute que « les opérations de mise à disposition de la clientèle ou de gestion de moyens de paiement comprennent les services bancaires de paiement mentionnés à l'article L. 311-1 , les activités d'émission et de gestion de monnaie électronique et les services de paiement dont la liste figure au II de l'article L. 314-1 »).

Mais encore une fois, de définition de ces derniers, autrement que par énumération, on n’en trouve pas. Ce qui a (ou devrait avoir) pour conséquence qu’une activité de services de paiement doit se qualifier directement, immédiatement, selon l’un ou l’autre des cas prévus, sans détour préalable par une catégorie supérieure, ignorée des textes.

…et leur esprit ?

Ne soyons pas positivistes à l’excès. Peut-être que l’esprit de la loi européenne ou française et leur raison (ratio legis) permettraient de découvrir que derrière la casuistique se cache cette idée qu’un service de paiement existerait à partir du moment où des fonds sont encaissés (ou reçus) pour le compte d’autres, dès lors qu’un prestataire s’intermédie entre un payeur et un bénéficiaire.

Sauf que les considérants de la DSP ne nous apprennent rien, tout entier tournés vers les prestataires et l’édification du statut des nouveaux « entrants » : les établissements de paiement. L’intention de la directive est en effet celle-ci : « Ce cadre juridique devrait assurer la coordination des dispositions nationales régissant les exigences prudentielles, garantir l'accès au marché de nouveaux prestataires de services de paiement, fixer des exigences d'information et définir les droits et obligations des utilisateurs et prestataires de services de paiement » (cons. 5, in limine). Pas d’autre ratio legis, donc, que la promotion d’un « droit de fournir des services de paiement », apte à stimuler les dépenses de consommation et la croissance économique [6] . La seule ébauche, timide, d’une notion, se trouve à l’article 2, 1 de la proposition de DSP : « La présente directive s’applique exclusivement aux activités commerciales répertoriées en annexe, consistant à exécuter des opérations de paiement pour le compte d’une personne physique ou morale (ci-après “les services de paiement”), lorsque l’un des prestataires de ces services de paiement au moins est situé dans la Communauté. »

On peut aussi se tourner vers la proposition de la Commission européenne de «  DSP 2 [7] ». Or le projet législatif est encore celui de « courir après » l’innovation technologique et les nouveaux services de paiement (dont ceux fondés sur l’accès aux comptes de paiement : services d’initiation de paiement, services d’information sur les comptes, justifiant une réglementation de leurs prestataires, en qualité de «  PSP tiers [8] ». À cette exception près, toutefois, qu’au détour de l’un de ses considérants (le 13, relatif à l’exemption de la « facturation opérateur »), on tombe sur l’expression (inédite) de « service général d’intermédiation des paiements ». Où l’on voit qu’apparaît le critère de l’intermédiation, qui connaît aujourd’hui une certaine fortune.

Si l’on regarde cette fois du côté du CMF, il est par hypothèse difficile de dégager un quelconque esprit de la transposition de la DSP, puisqu’elle a été réalisée par voie d’ordonnance (donc sans travaux législatifs préparatoires), celle du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement. La lecture du Rapport au président de la République relatif à cette ordonnance est de peu d’enseignement : « Les articles 3, 4 et 5 du projet d’ordonnance définissent les services de paiement, ce qui implique une redéfinition de la “mise à disposition et gestion de moyen de paiement” qui relevait jusqu’alors du monopole bancaire […] l’article 5 définit de façon exhaustive et énumérative les services de paiement, au nombre de sept […] ». En somme, l’article L. 314-1, II, du CMF dit tout (sept services de paiement, pas un de plus), mais ne dit rien : il laisse entière la question de la définition « du » service de paiement.

Une interprétation contra legem

L’ACPR et la Banque de France entendent « rattraper » les plates-formes de financement participatif, les sites d’échange de bitcoins, bientôt les Places de marché semble-t-il. En substance : vous mettez en relation (financière) tels et tels, vous encaissez (ou réceptionnez) les fonds des premiers pour les remettre aux seconds, vous exercez donc une activité de fourniture de services de paiement, acquisition d’ordre de paiement et/ou exécution d’opérations de virement.

Ce n’est pas inexact, au fond : les droits financier, bancaire, des paiements, reposent bien sur une idée d’intermédiation (d’où, sans doute, le phénomène de « désintermédiation » que l’on constate avec l’arrivée d’acteurs non bancaires). C’est moins encore illégitime, car il est évident que doit être protégé le payeur dont les fonds sont encaissés ou reçus par un intermédiaire non réglementé pour le compte d’un tiers bénéficiaire. Fondé et légitime, dans l’esprit, en raison, peut-être, mais la loi ne le dit pas, voire ne permettrait pas, en l’état, de le dire. Ne dit pas même qu’un service de paiement serait toute activité permettant l’exécution d’opérations de paiement par l’intermédiaire d’un prestataire, à réglementer en conséquence. Pas non plus que « les services de paiement permettent l’exécution d’opérations de paiement à l’aide d’instruments de paiement qui permettent de donner des ordres de paiement [9] ». Elle se contente de dresser l’inventaire, fermé, de sept services qui, au demeurant, ne sont pas tous liés à un compte de paiement. Regrettable peut-être, mais c’est ainsi.

Prenons l’exemple des Places de marché. Devraient-elles se constituer en prestataires de services de paiement (ou s’adosser à tel ou tel) pour cela qu’elles joueraient un rôle, parfois dangereux, d’intermédiaire financier entre acheteurs et vendeurs ? La législation, en l’état, ne permet pas de leur imposer cette contrainte. On en veut pour démonstration ceci. La proposition de DSP 2 s’inquiète d’une exemption trop large par la DSP des opérations de paiement réalisées via un agent commercial, d’où sa volonté de réintroduire expressis verbis dans son champ d’application les plates-formes de commerce électronique agissant en qualité d’intermédiaire pour le compte à la fois d’acheteurs et de vendeurs : « L’exclusion relative aux “agents commerciaux” a été modifiée de manière à ne plus s’appliquer qu’aux agents commerciaux agissant pour le compte soit du payeur, soit du bénéficiaire, mais non des deux. Telle que prévue par l’actuelle DSP, cette exclusion est de plus en plus utilisée pour des opérations de paiement gérées par des plateformes de commerce électronique pour le compte à la fois d’un vendeur (bénéficiaire) et d’un acheteur (payeur), ce qui va au-delà de sa finalité. Son utilisation devrait donc être davantage circonscrite. » Est donc suggéré de limiter l’exclusion du champ d’application de la directive « aux opérations de paiement allant du payeur au bénéficiaire par l'intermédiaire d'un agent commercial habilité à négocier ou à conclure la vente ou l'achat de biens ou de services soit pour le compte du payeur, soit pour celui du bénéficiaire » (cons. 11 et art. 3, b). C’est bien que l’esprit ne suffit pas, qu’il faut changer la lettre de la DSP, demain du CMF, pour faire entrer (ou éviter que ne sorte) l’activité des Places de marché dans le droit des paiements. À défaut, aussi légitime que cela serait, l’introduction des marketplaces dans le périmètre des services de paiement par voie d’interprétation nous paraît contra legem.

Une distinction à faire entre utilisateur et prestataire

Dans une affaire SAS Macaraja c/ SA Crédit Industriel et Commercial, la cour d’appel de Paris jugea, le 26 septembre 2013, qu’à l’occasion d’échanges de bitcoins réalisés sur une plate-forme Internet, « la société Macaraja sert d’intermédiaire de commerce pour effectuer une prestation de paiement de fonds appartenant à des tiers pour le compte de tiers, ce qui s’analyse en une action de service de paiement au sens de l’article L. 314-1 du Code monétaire et financier [10] ».

Il est vrai que le sujet était inédit et délicat. Mais l’argumentation de la Cour en termes de droit des paiements ne convainc pas. Le professeur Thierry Bonneau l’a brillement démontée [11] . On retient d’abord sa conclusion que « les autorités publiques ne pourront pas s’épargner de réguler les plates-formes de négociation des monnaies virtuelles, leurs gestionnaires et leurs intermédiaires ». On ne pourra en effet guère en faire l’économie, comme on ne l’a pas faite en matière de financement participatif, de manière plus ou moins heureuse d’ailleurs (le droit des paiements y est malmené [12] ). Mais il n’est pas certain que la régulation des plates-formes de conversion de bitcoins (encore moins des Places de marché) doive solliciter le droit des services de paiement. Car il est une distinction essentielle à faire, observe Thierry Bonneau, celle entre «  utilisateur [13] » et « prestataire » de services de paiement. En effet, les plates-formes dont on parle jouent davantage un rôle de « courroie de transmission » (selon l’expression de l’auteur) que d’opérateurs de paiement (à condition, toutefois, qu’elles ne centralisent pas sur un compte de paiement les encaissements et décaissements de fonds, ce qui les ferait sans doute dégénérer en prestataires). En somme, un rôle d’« intermédiaires non financiers », parfois d’agent commercial, dont les obligations (et les responsabilités) demeurent détachées des opérations de paiement qui les coiffent ; opérations qui sont, par définition, indépendantes de toute obligation (i.e. civile ou commerciale) sous-jacente (CMF, art. L. 133-3, I).

Au demeurant, il y aurait à s’entendre davantage sur les termes. Les différents textes consultés, en effet, évoquent tantôt la « réception », tantôt l’« encaissement » de fonds pour autrui, ce qui n’est pas tout à fait la même chose, surtout lorsque l’on parle d’opérations de paiement. On ne sait trop en effet si la plate-forme considérée doit se constituer en prestataire de services de paiement dès lors qu’elle reçoit ou lorsqu’elle encaisse des fonds. C’est plus qu’une nuance, sachant que, par exemple, le métier d’un site de crowdfunding est précisément de « collecter » des fonds. Si bien que l’on ne voit pas quand il ne « recevrait » pas les fonds « levés », y compris par souscription de titres financiers. L’élément déclencheur serait-il à chercher plutôt du côté de la tenue de compte (de paiement) ? Ce serait à préciser.

Une ou deux jambes ?

Intermédiation financière ? Intermédiation commerciale ? Revenant sur un avis de l’Autorité bancaire européenne (EBA) sur les monnaies virtuelles [14] , la dernière livraison de la Revue de l’ACPR propose une distinction intéressante sous la forme de «  jambes [15] ». Elle y observe d’abord que sa position 2014-P-01 s’inscrit dans la droite ligne de l’avis de l’EBA, en ce sens que « le fait d’intervenir en tant qu’intermédiaire dans une opération de vente de Bitcoin relève d’une activité de prestataire de services de paiement, qui implique de disposer d’un agrément auprès de l’ACPR et de respecter toutes les règles ap­plicables à cet égard, notamment prudentielles ». Mais elle précise ensuite, et cela est nouveau : « Il convient de souligner que la réglementation sur les services de paiement ne s’applique à cet intermédiaire (en pratique une plateforme de négociation) que sur la “jambe” de la transaction relative à la monnaie ayant cours légal et pas sur celle relative à la monnaie virtuelle. Par exemple, lorsqu’une plateforme reçoit x Bitcoins de A pour les transférer à B en échange de y euros : le transfert via la plateforme des y euros est un service de paiement. Par contre le trans­fert des x Bitcoins ne relève pas des services de paiement. De ce point de vue, la situation des plateformes de négociation est assez com­parable à celle des plateformes d’e-commerce qui servent d’intermédiaire entre un commer­çant et un particulier. La partie “réelle” de la transaction, qui porte sur un bien ou un service, n’est pas concernée par la réglementation sur les services de paiement. Par contre, la partie monétaire de la transaction en relève totalement. »

Laissons de côté la négociation de bitcoins, non seulement parce que le sujet est trop sensible pour garder la tête froide, mais encore pour la raison que la régulation de sa « partie monétaire » reste encore à trouver. L’analyse du superviseur est intéressante en ce qu’elle n’« embarque » pas l’ensemble de l’activité d’intermédiation considérée. Et l’on veut bien admettre qu’une jambe du crowdfunfing soit financière (c’est même son nom), qui mérite en conséquence d’être exercée sous statut spécial, celui d’intermédiaire en financement participatif (ou de conseiller en investissement participatif). Mais pourquoi doubler ce statut par celui d’établissement de paiement (ou d’agent) ? Quel service de paiement est-il rendu à l’occasion d’une activité de crowdfunding ? Quelle opération de paiement est-elle exécutée par le crowdfunder ?

Comparer négociation de monnaies virtuelles et plates-formes d’e-commerce nous semble en revanche contestable. Car le métier de ces dernières n’est ni le financement ni le paiement, quelle que soit la jambe envisagée. Il est seulement de mettre en relation (commerciale) commerçants et acheteurs. Reçoivent-elles ou encaissent-elles le prix des commandes ? Cela peut être dangereux, il faut peut-être l’encadrer. Doit-on pour autant les requalifier, même sur une jambe, de prestataires de services de paiement ? Cela risquerait fort de les faire boiter.

S’il avait pris une autre forme, nous aurions pu intituler cet article « Quand un droit ne définit pas son objet : l’exemple du droit des services de paiement ». Or, faute de définition, le plus sage nous paraît être de s’en tenir à la lettre de la loi ou de la modifier si nécessaire.

1 Adde, Revue ACP n° 13, juin-juill. 2013, « Le crowdfunding », p. 8 : « Dans la mesure où les sites de crowdfunding collectent des fonds pour le compte de tiers, ils relèvent de la réglementation des services de paiement. » 2 ACPR et AMF, « Un nouveau cadre pour faciliter le développement du financement participatif », 30 sept. 2013, p. 9. On remarque déjà un certain flottement de vocabulaire. Il est tantôt question d’« encaissement », tantôt de « réception » ou de « collecte ». 3 Adde, p. 18 : « Attention : le statut d’IFP n’autorise pas la plate-forme à recevoir des fonds. Seuls les IFP justifiant d’un agrément a minima d’établissement de paiement (EP) délivré par l’ACPR ou mandatés en qualité d’agent de prestataire de service de paiement peuvent recevoir directement des fonds dans le cadre des opérations de financement participatif. » 4 ACPR, Position 2014-P-01 relative aux opérations sur Bitcoins en France, 29 janv. 2014. Voir encore Revue ACPR n° 16, janv.-févr. 2014, « Les risques des opérations sur Bitcoins », p. 4 : « Plusieurs plateformes informatiques dans le monde per­mettent ces achats et ventes de Bitcoins contre des devises. Ce dernier type d’opérations suppose l’intervention d’un tiers qui collecte les fonds et s’assure de la remise des Bitcoins aux acheteurs. Cette activité relève de la fourniture de services de paiement […] ». Au préalable, cf. Banque de France, « Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles : l’exemple du bitcoin », Focus n° 10, 5 déc. 2013, p. 6 : « Or cette activité de conversion contre monnaie ayant cours légal offerte par les plates‑formes internet, comme bitcoin‑central, doit s’analyser – dans la mesure où il y a réception, virement et tenue de comptes de fonds concernant une monnaie ayant cours légal – comme un service de paiement nécessitant un agrément de prestataire de service de paiement. » 5 AMF, Risques et tendances n° 15, Cartographie 2014 des risques et tendances sur les marchés financiers et pour l’épargne, p. 67. 6 Proposition de DSP, 1er déc. 2005, COM(2005)603 final, pp. 2 et 8. 7 COM(2013) 547/3, 24 juill. 2014, proposition visant à abroger la DSP. 8 Cf. P. Storrer, « De la DME 2 à la DSP 2 : le nouvel horizon des paiements », Banque et Droit n° 152, nov.-déc. 2013, p. 8. 9 Banque et Droit, Hors-série DSP, déc. 2009, p. 14. 10 CA Paris 26 sept. 2013, n° 12/00161, arrêt confirmatif de TC Créteil 6 déc. 2011, n° 2011F00771. Cf. Banque de France, Focus précit., p. 6. 11 Th. Bonneau, note sous l’arrêt en référence, JCP E, n° 8, 20 févr. 2014, 1091. 12 Cf. P. Storrer, « Le droit nouveau du crowdfunding par prêts ou par dons », Revue Banque n° 774, juill.-août 2014, p. 74. 13 Défini par l’article 4, 10, de la DSP comme « une personne physique ou morale qui utilise un service de paiement en qualité de payeur ou de bénéficiaire, ou des deux ». 14 EBA, Opinion on “virtual currencies”, 4 juill. 2014. 15 Revue ACPR n° 19, sept.-oct. 2014, p. 7.