Pendant longtemps, la relation existante entre la société de gestion (ou producteur) et son distributeur n’a pas été appréhendée par la réglementation française. Seule la relation du distributeur avec son client, porteur de parts d’OPCVM, faisait l’objet d’une attention particulière, tant du régulateur que de la jurisprudence. Cette première relation est pourtant essentielle dans la mesure où elle doit participer à la protection des intérêts des porteurs et actionnaires d’OPCVM, notamment assurer leur droit d’être informé de manière exacte, claire et non
La clarification des rôles et responsabilités du producteur et du distributeur
Tout d’abord,
D’une part, le gestionnaire de portefeuille est tenu d’une obligation d’information vis-à-vis de l’établissement commercialisateur. Si ce dernier n’est pas correctement informé des caractéristiques des OPCVM dont il assure la distribution, il ne sera naturellement pas lui-même en mesure de fournir une information de qualité aux investisseurs finaux leur permettant de prendre une décision d’investissement en connaissance de cause.
Consécration légale de l'obligation d'information du gestionnaire
Cette problématique était au centre du rapport relatif à la commercialisation des produits financiers, rédigé sous la présidence de M. Delmas-Marsalet, membre du collège AMF, publié en novembre 2005. Un des objectifs de ce rapport a été d’identifier clairement les acteurs participant à la distribution d’OPCVM et de clarifier leurs responsabilités respectives dans la chaîne de distribution, et ce, afin d’éviter toute situation de commercialisation abusive (situation dite de misselling). Cette obligation d’information du gestionnaire à l’égard du distributeur a été consacrée par l’ordonnance du 5 décembre 2008, entrée en vigueur le 1er janvier 2010. Le nouvel article L. 533-13-1-I du Code monétaire et financier dispose en effet que les conventions de distribution prévoient notamment « les conditions dans lesquelles sont mises à disposition des prestataires par ces personnes [les responsables de la publication des documents d'information] les informations nécessaires à l’appréciation de l’ensemble des caractéristiques financières des instruments financiers ». Le dispositif a été complété par le
La répartition des responsabilités
Cette obligation est essentielle. Si la responsabilité du distributeur d’OPCVM devait être recherchée par un investisseur sur le terrain de l’obligation d’information et/ou de conseil, on peut imaginer que ce dernier se retournerait contre la société de gestion de portefeuille, s’il estime ne pas avoir disposé de toutes les informations nécessaires sur l’OPCVM promu auprès de ses investisseurs. L’hypothèse n’est pas théorique, surtout dans des schémas de distribution d’OPCVM dits ouverts, où le commercialisateur n’appartient pas au même groupe de sociétés que la société de gestion. Cette obligation est d’autant plus importante au vu de la jurisprudence récente de la Cour de Cassation qui a renforcé très sensiblement l’obligation d’information pesant sur la tête du commercialisateur d’OPCVM, notamment s’agissant des
L'obligation de validation des documents promotionnels à la charge du gestionnaire
En outre, le dispositif d’information du distributeur est complété par l’obligation à la charge de ce dernier de soumettre, pour validation, les documents à caractère publicitaire remis aux clients. On connaît l’importance que jouent les documents promotionnels dans la prise de décision de l’investisseur. Dorénavant, les distributeurs doivent soumettre aux sociétés de gestion « préalablement à leur diffusion les documents à caractère publicitaire afin de vérifier leur conformité aux documents d’information que ces personnes ont établis » (article L. 533-13-1-I-1° du Code monétaire et financier). Le champ de cette disposition est donc large. Cette obligation nouvelle a vocation à s’appliquer durant toute la vie de cette convention, car les mises à jour de ces documents à caractère publicitaire doivent être également soumises au distributeur.
Les rétrocessions soumises à des conditions strictes
Par ailleurs, la commercialisation d’OPCVM par un tiers distinct du producteur entraîne une rétrocession de frais de gestion d’OPCVM au profit du distributeur. Or, cette rémunération ne doit pas nuire aux intérêts des porteurs, dans la mesure où elle pourrait inciter le distributeur à promouvoir en priorité auprès de ses clients les OPCVM pour lesquels il perçoit une rétrocession plus importante. Du point de vue réglementaire, ce conflit d’intérêts potentiel est encadré. En effet, l’article 314-76 du Règlement Général de l’AMF, pris en application de la directive Marchés d’Instruments Financiers n°2006/73/CE (article 26) encadre dorénavant ces rétrocessions entre le producteur et son distributeur. Ce nouveau régime des rémunérations ou avantages, désigné très souvent sous le vocable anglais « inducements », soumet ces rétrocessions de frais de gestion à des conditions strictes. Deux situations doivent être distinguées : soit le gestionnaire peut justifier que la rémunération versée permet ou est nécessaire à la prestation de son activité : on songe notamment à la gestion d’OPCVM « grand public », pour lesquels il peut être soutenu que l’intervention d’un distributeur est nécessaire, soit, si tel n’est pas le cas, la rémunération doit obéir à trois conditions. Cette rémunération doit être, selon les termes de l’article 314-76 du Règlement Général de l’AMF, transparente vis-à-vis du client, elle ne doit pas contrevenir à l’obligation d’agir au mieux des intérêts du client et, enfin, doit améliorer le service fourni. Le Règlement Général de l’AMF précise et détaille ces conditions. Il convient d’indiquer que les textes de niveau II de la directive OPCVM du 13 juillet 2009 (Directive 2010/43/UE du 1er juillet 2010) reprennent des dispositions similaires à celles introduites par la directive MIF de 2004.
Vers une approche européenne commune
Gageons que, à l’occasion de la transposition de la Directive OPCVM IV du 13 juillet 2009, l’encadrement de la relation entre la société de gestion et son distributeur fasse l’objet d’une approche commune par les différents Etats membres. Cet aspect est d’autant plus important que les autorités de surveillance, notamment françaises, ont fait état de leur intention de renforcer le contrôle de commercialisation des produits d’épargne, et notamment des OPCVM.
